PROTECCIÓN Y TUTELA DE MENORES
Beatriz
Alonso Sánchez
Profesora
Titular de Derecho Civil
Universidad
de Castilla-La Mancha
I. COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS EN MATERIA DE
PROTECCIÓN Y TUTELA DE MENORES.
A
la hora de determinar las competencias que corresponden a las
Comunidades Autónomas en materia de protección de
menores, la cuestión primera que se plantea es la de encontrar
en el texto básico de nuestra Constitución el título
o títulos competenciales en el que poder adscribir la
asignación de funciones legislativas al respecto. Y ello
porque en el cuadro de atribución de competencias previsto en
los artículos 148 y 149 de la Constitución no se recoge
expresamente indicada la materia de protección de menores y de
instituciones tutelares.
No cabe duda alguna que toda legislación autonómica
que se dicte tendrá como límite constitucional el
sometimiento o respeto a la legislación civil del Estado,
indicada en el art.149.1.8º de la Constitución, en cuyo
concepto debemos considerar incluida la normativa básica
relativa a los institutos de tutela automática, guarda
asistencial y acogimiento.
Dicha afirmación debe, no obstante, ser matizada respecto
de aquellas Comunidades Autónomas que gozan de un Derecho
Civil, foral o especial, en cuyas respectivas Compilaciones se
contuviera una regulación propia sobre las instituciones
civiles que consideramos. Tal es el caso, exclusivamente, de las
legislaciones civiles forales de las Comunidades Autónomas de
Cataluña, Aragón y Navarra.
Estas Comunidades Autónomas reseñadas tienen
capacidad legislativa foral en materia de instituciones jurídicas
de protección de menores. Por lo que se refiere a Aragón,
la Compilación de Derecho Civil Foral Aragonés contiene
un Libro I que bajo el título “derecho de la Persona y
de la Familia” se ocupa de cuestiones relativas a la capacidad
de las personas (Título I), a las relaciones entre
ascendientes y descendientes (Título II) y a las relaciones
parentales y tutelares (Título III). Dada la regulación
que en su Título II se contiene de la institución
propia de la “autoridad familiar” resulta innegable la
posibilidad del legislador foral de Aragón de abordar una
normativa específica sobre la tutela, guarda y acogimiento.
Además, por lo que respecta a la adopción, si bien
carece el Derecho Foral aragonés compilado de regulación
sobre la misma, las posibilidades de Aragón de legislar en
materia de adopción no creo que quepan ponerse en duda,
fundado ello también en la incidencia que la institución
tiene en las relaciones entre ascendientes y descendientes, reguladas
en la normativa foral compilada que se ha referido. Es significativo
al respecto que la STC 88/1993, de 12 de marzo, declarara la
constitucionalidad de la Ley de Aragón 3/1988, de 25 de abril,
sobre equiparación de los hijos adoptivos.
En Cataluña la capacidad legislativa
foral en la materia se fundamenta en la regulación contenida
en el Título II del Libro I de su Compilación de
Derecho Civil, referido a “las medidas de protección de
menores desamparados y la adopción”. Aun cuando las
instituciones de guarda, tutela y acogimiento, a diferencia de la
adopción, no se presentaban expresamente reguladas en sus
normas compiladas, la proximidad y relación de aquéllas
con la adopción permiten mantener la viabilidad de una
legislación foral o especial al respecto, en los términos
del art. 149.8º de la Constitución.
Y por lo que respecta a Navarra, el Derecho
Civil foral de familia navarro, recogido en el Fuero Nuevo (Título
V del Libro I), contiene la regulación de dos instituciones
jurídicas peculiares en el ámbito que tratamos, como
son la adopción y el prohijamiento, contempladas en las Leyes
n73 y 74 de la Compilación, de cuya normativa cabe extender
por su proximidad o conexión la relativa a las instituciones
de protección de menores que nos interesan, esto es, tutela
administrativa, guarda y acogimiento.
Fuera de los casos excepcionales de Aragón, Cataluña
y Navarra, no existe más legislación civil sobre
protección de menores desamparados que la legislación
estatal contenida en el Código civil, según la
normativa dada por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se
modificaron determinados artículos del Código civil y
de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción, y,
básicamente, por la más reciente Ley 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica al Menor. Ahora bien,
ello no resta que a todas y cada una de las Comunidades Autónomas
existentes en el Estado español, en el ejercicio de
competencias ejecutivas, deba serle reconocida la facultad de dictar
una legislación administrativa de protección al menor.
En efecto, puede sostenerse que las facultades legislativas de índole
administrativo sobre la tutela “ex lege”, la guarda
asistencial y el acogimiento de menores corresponden a las
Comunidades Autónomas en virtud de las competencias asumidas
en sus respectivos Estatutos de Autonomía, al amparo del
título competencial de la “asistencia social”
recogido en el art.148.1.20º de la Constitución.
Debe destacarse, no obstante, un diverso alcance de las
previsiones plasmadas en los diferentes Estatutos de Autonomía
al atribuir en los mismos competencias en la materia a sus
respectivas Comunidades. Si bien fundadas en todas ellas la
asignación de competencias legislativas de conformidad a lo
dispuesto en el indicado art.148.1.20º CE, se pueden diferenciar
dos grupos de Estatutos:
1º) Un primer grupo lo constituyen aquellos Estatutos de
Autonomía que se limitan a referirse en sus previsiones de
asignación competencial de que tratamos a la materia de
“asistencia social” u otros conceptos similares, teles
como bienestar social, servicios sociales, beneficencia o promoción
y ayuda a menores. En este grupo se incluyen los Estatutos de
Autonomía de Aragón (art.35.1.19º), Asturias
(art.10.p), Cantabria (art.22.18º), Castilla-La Mancha
(art.31.1.p), Castilla y León (art.26.1.18º), Extremadura
(art.7.20º), Madrid (art.26.18º), Murcia (art.10,o) y la
Rioja (art.8.18º).
2º) El segundo grupo de Estatutos de Autonomía viene
dado por los de aquellas Comunidades cuyas facultades legislativas en
la materia resultan más evidentes y claras al consignar
expresamente en sus previsiones competenciales, además de las
referidas a la asistencia social, la relativa a “instituciones
públicas de protección y tutela de menores”. De
este modo se expresan los Estatutos de Autonomía de Andalucía
(art.13.23º), Baleares (art.16.1º), Canarias (art.34.8.1º),
Cataluña (art.9.28º), Navarra (art.44.23º), Pais
Vasco (art.10.14º) y Valencia (art.31.7º).
Por virtud de la referida asunción de competencias
administrativas en materia de protección de menores,
reflejadas en sus respectivos Estatutos de Autonomía y, de
manera decisiva, de conformidad a lo previsto en la Disposición
Adicional 1ª de la Ley 21/1987 antes citada, reconociendo
expresamente a las Comunidades Autónomas su competencia en
materia de protección de menores, reiterada en las
Disposiciones Finales 21ª y 22ª de la Ley 1/1996, es por lo
que la mayoría de las Comunidades Autónomas han ido
dictando en el ámbito de sus respectivos territorios una
normativa propia sobre protección de menores como desarrollo o
complemento de la referida Ley estatal 21/1987.
La legislación autonómica básica sobre
instituciones de protección y tutela de menores desamparados
dictada hasta el momento es la siguiente:
- Andalucía: Decreto 281/1988, de 13 de septiembre, por el que se establecen los medios para la aplicación en Andalucía de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores.
- Aragón: Ley 10/1989, de 14 de diciembre, de Protección de Menores, y Decreto 79/1995, de 18 de abril, por el que se regula la declaración de desamparo y los instrumentos de protección previstos en la Ley 10/1989, de 14 de diciembre, de Protección de Menores.
- Asturias: Ley 1/1995, de 27 de enero, de Protección del Menor.
- Baleares: Ley 7/1995, de 21 de marzo, de Guarda y Protección de Menores Desamparados.
- Canarias: Decreto 103/1994, de 10 de junio, por el que se regula los procedimientos y registros de la adopción y las formas de protección de menores en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias.
- Castilla y León: Decreto 57/1988, de 7 de abril, sobre Normas Reguladoras de Protección de Menores.
- Castilla-La Mancha: Decreto 143/1990, de 18 de diciembre, sobre Procedimiento en materia de Protección de Menores.
- Cataluña: Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre Medidas de Protección de los Menores Desamparados y de la Adopción, y Acuerdo del Parlamento de Cataluña de 21 de septiembre de 1995, de modificación de la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de menores desamparados y de la adopción.
- Extremadura: Ley 4/1994, de 10 de noviembre, de Protección y Atención a Menores.
- Galicia: Decreto 112/1995, de 31 de marzo, sobre Medidas de Protección de Menores y la Adopción.
- Madrid: Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de Madrid, y Decreto 121/1988, de 23 de noviembre, por el que se regula el procedimiento de constitución y ejercicio de la tutela y guarda del menor, modificado por Decreto 71/1992, y desarrollado por Orden 175/1991, de 18 de marzo, de la Consejería de Integración Social, en materia de promoción de acogimiento de menores y adopción.
- Murcia: Ley 3/1995, de 15 de marzo, de la Infancia de la Región de Murcia.
- Navarra: Decreto Foral 90/1986, de 25 de marzo, sobre Adopciones, Acogimiento Familiar y Atención a Menores.
- Valencia: Ley 7/1994, de 5 de diciembre, de la Infancia, y Decreto 23/1988, de 8 de febrero, de medidas de protección de menores en situación de desamparo.
La legislación autonómica referida representa la
normativa básica de aquellas Comunidades Autónomas que,
en el ejercicio de sus competencias en materia de instituciones de
protección de menores y/o de asistencia social, han ido
aprobando en desarrollo, como he señalado, de la Ley estatal
21/1987, con la única salvedad del Derecho Foral de Navarra
90/1986. De su análisis comparativo se tratará en el
presente estudio a fin de poner de manifiesto las coincidencias y
discrepancias que las citadas normativas autonómicas sobre
protección y tutela de menores presentan entre sí y, en
su caso, respecto de la legislación estatal en la materia.
Teniendo en cuenta que en las Comunidades Autónomas de
Ceuta y Melilla sus
competencias en materia de asistencia social sólo comprende
“las facultades de administración, inspección y
sanción, y, en los términos que establezca la
legislación general del Estado, el ejercicio de la potestad
normativa reglamentaria” (cfr. Art.21.1.18º del Estatuto
de Autonomía de Ceuta, y art..21.2º del Estatuto de
Autonomía de Melilla), se desprende que las únicas
Comunidades Autónomas con concretas competencias legislativas
en la materia que no han dictado aún hasta el presente
normativa alguna al respecto son Cantabria, La
Rioja y País Vasco. Interesa
reseñar como por parte del Defensor del Pueblo se formuló
una recomendación en el sentido de “que por parte de las
Comunidades Autónomas que no han desarrollado todavía
la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, de reforma del Código
civil, se dicten las normas oportunas de desarrollo, con la salvedad
de aquellas que contengan en su Derecho civil foral previsiones
específicas sobre la materia” (“Estudio sobre la
situación del menor en centros asistenciales y de
internamiento, y recomendaciones sobre el ejercicio de las funciones
protectora y reformadora”, Publicaciones del Defensor del
Pueblo, Madrid, 19991, pág.313).
Debe asimismo matizarse, por lo que se refiere a la Comunidad
Autónoma de Andalucía, que la
normativa que he citado respecto a la misma, el Decreto 281/1988, de
13 de septiembre, única existente, si bien dictada en
desarrollo de la Ley 21/1987, y a diferencia de la regulación
abordada en las restantes legislaciones autonómicas
consideradas, se limita a determinar en su escaso articulado la
entidad pública competente en el ámbito de la Comunidad
de Andalucía para el ejercicio de las funciones de protección
y tutela de menores, así como a delimitar cuáles sean
estas funciones, principios de actuación y órganos
responsables y profesionales, sin contener normativa específica
alguna acerca de instituciones jurídicas de protección
de menores.
En todo caso, las legislaciones autonómicas sobre
protección jurídica del menor que consideramos en este
estudio constituyen normativas “jurídico-administrativas”
encaminadas a establecer el conjunto de actuaciones de la
Administración autonómica respectiva en relación
a la protección integral del menor, desarrolladas en el
ejercicio de sus competencias sobre “instituciones públicas
de protección y tutela de menores” a que se hizo
mención. Esto es, en concreto, las facultades administrativas
que ostentan las Comunidades Autónomas en la materia les
permite y, puede decirse, les exige la determinación, en el
ámbito de sus respectivos territorios, del régimen
jurídico de las figuras o mecanismos legales de protección
de menores, como son la tutela administrativa, la guarda asistencial
y el acogimiento. Debiéndose tener presente en todo caso,
salvo respecto de aquellas Comunidades Autónomas cuyo Derecho
civil foral recoja previsiones específicas sobre la materia,
que el adjetivo de “públicas” de las instituciones
protectoras susceptibles de regulación autonómica
conlleva el que ésta exclusivamente pueda ser abordada en su
vertiente administrativa, careciendo de virtualidad para modificar
aspectos tales como la patria potestad, la tutela ordinaria, la
adopción o las restantes relaciones jurídico-familiares
cuya normativa sea propia y exclusiva de la legislación civil
general.
Por otra parte, debe precisarse respecto del objeto del presente
estudio que, dentro de las posibles actuaciones de las
Administraciones autonómicas en relación a los menores,
que englobarían el régimen jurídico de
protección integral del menor, nuestra atención va
referida exclusivamente a aquellas instituciones o medidas de
protección de menores desamparados o desasistidos, como son la
tutela “ex lege”, la guarda asistencial y el acogimiento.
Queda, pues, fuera de nuestro estudio, tanto las medidas de apoyo o
rehabilitación, como las medidas de resocialización o
reinserción de menores delincuentes o sujetos a reforma.
Por último, quisiera poner de manifiesto que la reforma
operada en la materia por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica al Menor, de modificación
parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil,
incide evidentemente en la legislación administrativa
autonómica sobre instituciones de protección de menores
que, dictada en su momento en desarrollo de la Ley 1/1987, precisa
ser interpretada teniendo en cuenta los criterios y principios
establecidos en la nueva normativa civil estatal, atendiendo
básicamente para ello a las previsiones contenidas en las
Disposiciones 21ª y 23ª de la misma Ley 1/1996, a la hora
de determinar el orden de fuentes legislativas aplicable,
deduciéndose de aquéllas las disposiciones autonómicas
que tengan carácter preferente o supletorio, según los
casos.
II. LA TUTELA “EX LEGE” DE MENORES
La legislación administrativa autonómica sobre
tutela y protección del menor representa el marco jurídico
global en que se haya regulado el conjunto de posibles actuaciones de
la Administración autonómica correspondiente que,
dentro del sistema público de servicios sociales, vayan
encaminadas a la asistencia y protección adecuada del menor en
situaciones de desamparo, desasistencia o abandono.
- Entidad pública competente en materia de tutela y protección de menores.
Corresponde a las Administraciones respectivas de las Comunidades
Autónomas las competencias administrativas en materia de
protección de menores y de la tutela, en virtud de lo
dispuesto en el art.148.1.20º CE, en consonancia con las
previsiones correspondientes de los Estatutos de Autonomía, y
de conformidad a lo establecido en la Disposición Adicional 1ª
de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, y en el art.172.1º del
Código civil.
El ejercicio de las competencias en materia de tutela y
protección del menor corresponderá, de acuerdo con sus
respectivas normas de organización y estructura orgánica,
a las entidades públicas designadas por las Comunidades
Autónomas (cfr. Disposición Final 22ª de la Ley
1/1996). En su virtud, cada entidad pública designará
el órgano que, en el respectivo territorio de la Comunidad
Autónoma, ejercerá la tutela del menor desamparado
(cfr. Art.18.2º de la Ley 1/1996)).
- Situación de desamparo y tutela del menor.
Procederán en todo caso las actuaciones
administrativas correspondientes para la protección de los
menores, encomendadas a la entidad pública respectiva de las
Comunidades Autónomas, cuando se constate que un menor se
encuentra en una “situación de desamparo” (cfr.
Art.172.1º CC) que precise de la adecuada ayuda asistencial de
la Administración autonómica.
- El concepto de “desamparo” en la legislación autonómica de protección de menores.
Con la única excepción del Decreto Foral de Navarra
90/1986 (cfr. Art.2.2º y arts.7 y ss), las restantes normativas
autonómicas sobre protección del menor, de conformidad
al criterio establecido en la Ley estatal 21/1987, emplean en la
redacción de sus disposiciones en la materia el término
“desamparo” y no el de abandono, a la hora de
determinarse las posibles situaciones de un menor precisadas de la
correspondiente intervención administrativa, quedando
comprendida entre estas situaciones de desamparo la de abandono del
menor.
De este modo, algunas de las legislaciones autonómicas
sobre la materia se cuidan de recoger una conceptuación
jurídica de la expresión “desamparo de menores”,
refiriéndola a aquellas situaciones de desprotección
que pudieran constituir grave riesgo para el normal desarrollo
físico, psíquico o social de un menor, por quedar
privado éste de la necesaria asistencia moral y material,
haciendo necesaria la adopción de medidas de protección
y defensa).
Así, dentro de la noción jurídica de
“desamparo” quedan comprendidas todas las situaciones de
desprotección, de carácter transitorio o definitivo, en
que pueda encontrarse un menor, a causa de la desasistencia material
o moral de éste por parte de los titulares de la patria
potestad, de la tutela o del derecho de guarda que, incidiendo
gravemente en el bienestar normal y desarrollo integral de su
personalidad, hagan precisa una intervención administrativa
asistencial.
- Supuestos de situación de desamparo que integran la institución de la tutela administrativa.
La legislación administrativa autonómica de
protección de menores relativa a la tutela “ministerio
legis” prevé en su regulación las posibles
circunstancias determinantes de la situación de desamparo de
un menor.
En la normativa al respecto de las Comunidades Autónomas de
Canarias (art.6.1º de Decreto 103/1994), Castilla y León
(arts.13 y 18 del Decreto 57/1988), Galicia 8ART.10 DEL Decreto
112/1995), Madrid (art.51.1º de la Ley 6/1995) y Valencia
(art.2.2º de la Ley 7/1994), se contienen remisiones expresas al
Código civil por virtud de las cuales se entenderá que
se encuentra en situación de desamparo, en el ámbito de
sus respectivos territorios, los menores en quienes concurran las
circunstancias contempladas en el art.172.1.2º del Código
civil, esto es, el incumplimiento, o imposible o inadecuado ejercicio
de los deberes de protección establecidos por las leyes para
la guarda de menores, cuando éstos queden privados de la
necesaria asistencia moral o material.
En las disposiciones sobre este extremo de las restantes
legislaciones autonómicas se establecen expresamente las
concretas circunstancias cuya concurrencia podrá determinar la
declaración de desamparo de un menor. Como se comprobará
a continuación, algunas de esas posibles causas determinantes
de la situación de desamparo que se contemplan no son sino
situaciones del menor que cabe entender comprendidas dentro de alguna
de las circunstancias formuladas en términos genéricos
en el citado art.172.1 del Código civil. Ello se constata,
además, considerando la última de las causas de
desamparo del menor que varias normativas autonómicas recogen
en la enumeración que de las mismas establecen, referida a
cualquier situación de desprotección que traiga su
causa en el incumplimiento o el inadecuado ejercicio de la patria
potestad, de la tutela o de los deberes de protección
establecidos por las leyes, siempre que ello incida en la privación
de la necesaria asistencia moral o material.
Atendiendo comparativamente en su conjunto las diversas
circunstancias en las cuales las disposiciones autonómicas
sobre el particular entienden que un menor puede encontrarse en una
posible situación de desamparo, haremos mención de cada
una de ellas distinguiendo según que las circunstancias en
cuestión aparezcan establecidas en todas las leyes autonómicas
consideradas o vengan dispuestas exclusivamente en alguna o algunas
de ellas. Asi,
1.- Aparecen configuradas en común en todas las
disposiciones correspondientes de las legislaciones autonómicas
protectoras de los menores como circunstancias determinantes de la
posible declaración de desamparo de un menor, las siguientes:
- Malos tratos físicos o psíquicos al menor.
- Abusos sexuales. No aparece, en cambio, expresada de igual forma esta concreta situación de desamparo en todos los preceptos que la contemplan, pudiendo derivarse una diversa delimitación de los supuestos relevantes a los efectos previstos, pues mientras que algunas de sus previsiones van referidas a todos los supuestos de abuso sexual “al menor” consentidos por sus familiares, en otras previsiones del mismo supuesto quedan comprendidos también, como hipótesis de abuso sexual determinantes del desamparo del menor, aquellos abusos sexuales por parte de familiares o terceros “en la unidad familiar del menor”.
- Inducción al menor a la mendicidad, la delincuencia, la prostitución o cualquier otra explotación económica del menor de análoga naturaleza.
2.- Dentro de las circunstancias susceptibles de determinar la
posible declaración de desamparo de menores cabe hacer
mención, además, de otras diversas situaciones de
desprotección o desasistencia en que puede encontrarse un
menor, igualmente relevantes en orden a la determinación de su
posible desamparo, que no aparecen configuradas en todas las
normativas autonómicas sobre la materia. Así, podrá
conllevar la posible declaración de desamparo de un menor la
concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes:
a) Drogadicción o alcoholismo habitual en las personas que
integran la unidad familiar y, en especial, de los padres, tutores o
guardadores, siempre que impida la adecuada atención del menor
incidiendo gravemente en su bienestar y desarrollo, o la drogadicción
o alcoholismo habitual del propio menor con el consentimiento de
aquéllos.
b) Ausencia de escolarización habitual del menor.
c) Trastorno mental grave y acreditado de los padres, tutores o
guardadores, siempre que impida o limite el adecuado ejercicio de la
patria potestad, o del derecho de guarda y educación.
d) Inexistencia de las personas a las que legalmente corresponda
el ejercicio de las funciones de guarda.
e) Cuando las personas a las cuales por ley corresponda ejercer
las funciones de guarda estén imposibilitadas para ejercerlas.
Al respecto, en las normativas de las leyes autonómicas de
Cataluña (art.9 de la Ley 37/1991) y Galicia (art.19 del
Decreto 112/1995) aparecen excluidas de la declaración de
desamparo determinante de la tutela “ex lege” de un menor
aquellos supuestos en los que la imposibilidad de ejercicio de los
deberes de protección por las personas obligadas a ello sea
debida a causas de fuerza mayor de carácter transitorio, en
cuyo caso, a solicitud de los representantes legales del menor, el
organismo competente ejercerá sólo la guarda mientras
se mantenga aquella situación.
f) Abandono del menor. Aun cuando la expresa mención al
supuesto de abandono de un menor sólo se recoge en la
legislación de las Comunidades de Aragón, Asturias,
Castilla-La Mancha y Extremadura, parece evidente que cabe entenderlo
considerado en las previsiones correspondientes de todas las leyes
autonómicas como uno de los supuestos que configuran la
categoría general del desamparo, referida específicamente
la situación de abandono a aquellos casos en los que la
desasistencia del menor, por las circunstancias que fueran, tuvieran
un carácter grave y definitivo, e incluyendo el supuesto en
que los padres o tutores hiciesen formalmente abandono de los
derechos y deberes inherentes a su condición ante el órgano
competente.
C) Procedimiento de declaración de desamparo y de
asunción de la tutela automática.
Con la única excepción de las de Andalucía,
Navarra y Valencia, las restantes legislaciones autonómicas
sobre protección de menores regulan en su normativa el
procedimiento administrativo para declarar la existencia de una
situación de desamparo, configurándose en todas ellas
la situación de desamparo de un menor como presupuesto para
que la respectiva entidad pública autonómica asuma la
tutela “ex lege”.
Atendiendo en su conjunto a las disposiciones previstas en las
normativas autonómicas sobre el particular, haremos mención
destacada de las reglas o principios generales bajo los que se regula
la tramitación y resolución del expediente
administrativo de declaración del desamparo de un menor.
Así, en parecidos términos, todas las
reglamentaciones autonómicas consideradas instituyen en su
articulado el deber de los ciudadanos en general y, en especial, de
las personas que por razón de su profesión tengan
noticia de una situación de riesgo, maltrato o desamparo de un
menor, de ponerlo en conocimiento de la Administración
autonómica respectiva. En relación a la denuncia o
comunicación de las posibles circunstancias de desamparo, en
la Ley 1/1995 del Principado de Asturias (art.32.3º) se contiene
una previsión singular al disponer que “se promoverá
la posibilidad de que sea el propio menor quien ponga de manifiesto
su situación, bien a la Administración del Principado o
a los servicios sociales municipales.
En la fase de instrucción del procedimiento incoado al
efecto concretan en su mayoría las disposiciones analizadas
cuales sean las actuaciones de estudio y solicitud de informes que
deberán practicarse a fin de adquirir completo conocimiento
del menor y de su entorno familiar y social, que permitan proceder a
realizar la correspondiente valoración y dictamen técnico
de la posible situación de desamparo del menor.
El derecho de los padres, tutores o guardadores, y del propio
menor a ser oídos durante la instrucción del expediente
a que nos referimos aparece exclusivamente dispuesto en las
legislaciones autonómicas de Baleares, Canarias, Castilla y
León, Madrid y Murcia, garantizándose en ellas la
audiencia al menor de más de doce años o menor de esa
edad si tuviera suficiente juicio, o según prevé de
manera peculiar la normativa de Castilla y León “cuando
pueda expresarse por sí mismo” (art.14.2º del
Decreto 57/1988). No obstante, por virtud de lo establecido en el
art.9 de la Ley estatal 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica al Menor, de aplicación general en todo el
territorio español conforme a lo dispuesto en su Disposición
Final 21ª, 3º, todo menor cuya declaración de
desamparo se estuviera instruyendo en cualquier Comunidad autónoma
tendrá derecho a ser oído cuando tuviere suficiente
juicio, dado que el precepto citado de la Ley estatal concede este
derecho al menor respecto de “cualquier procedimiento
administrativo o judicial en que esté directamente implicado y
que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal,
familiar o social”.
En todas las normativas autonómicas sobre la declaración
de desamparo se contiene en términos similares la previsión
de una posible actuación inmediata de la entidad pública
respectiva, alterando los criterios de tramitación del
procedimiento ordinario establecido, referida aquélla a los
casos en que existieran graves riesgos para el menor o cualquier otra
causa que exigiera una intervención urgente, procediéndose
en ellas a acordar la tutela con carácter inmediato y a
disponer las medidas cautelares que fueran necesarias para el
bienestar del menor, sin perjuicio del inicio posterior del
procedimiento oportuno.
La resolución administrativa que declara el desamparo del
menor conlleva, según se establece en todas las disposiciones
autonómicas consideradas, la asunción de la tutela
automática del menor por parte del órgano competente en
la respectiva Comunidad Autónoma, y la adopción de las
medidas de protección adecuadas al caso. En algunas de las
leyes autonómicas se especifica el efecto fundamental de la
tutela “ex lege”, esto es, la suspensión
provisional de la patria potestad o de la tutela ordinaria del
menor..
- Ejercicio de la tutela administrativa: medidas de protección a adoptarse.
Para el ejercicio efectivo de la tutela constituida por ministerio
de la ley en las situaciones de desamparo declarado de un menor, el
órgano competente de la respectiva Comunidad Autónoma
procederá a adoptar alguna de las diversas medidas de
protección del menor previstas a tal fin en su correspondiente
legislación.
Dentro del elenco de posibles medidas de intervención
administrativa encaminadas a la protección integral de los
menores, las medidas de protección o defensa que aquí
se consideran son aquellas actuaciones de carácter
administrativo destinadas específicamente a prevenir o a
erradicar situaciones de desamparo de menores.
Con estas precisiones, las medidas de protección de menores
que interesan a nuestro estudio, previstas en común en todas
las legislaciones autonómicas sobre la materia, vienen
constituidas por la guarda asistencial y el acogimiento de menores.
Debe hacerse mención, además, a la específica
medida de protección consistente en la promoción de la
tutela ordinaria del menor desamparado, contemplada exclusivamente en
la normativa de las Comunidades Autónomas de Aragón
(art.13 de la Ley 10/1989), Asturias (art.38 de la Ley 1/1995),
Extremadura (art.11 de la Ley 4/1994) y Madrid (art.56.1º de la
Ley 6/1995), en cuyas disposiciones se establece que la
Administración autonómica respectiva promoverá
ante la autoridad judicial el expediente de nombramiento de tutor
conforme a las reglas contenidas en los arts.234 y ss. Del Código
civil, en aquellos casos en que existan personas que, por sus
relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la
tutela ordinaria con beneficio para éste.
En cuanto al régimen jurídico del ejercicio de la
tutela administrativa dispuesto en las leyes autonómicas sobre
protección de menores, cabe referir en primer lugar los
principios o criterios que rigen en los procedimientos de adopción
de la correspondiente medida de protección, considerados con
carácter general en todas las normativas examinadas, como son:
1º. La supremacía del interés del menor, como
criterio de decisión de la medida más apropiada en cada
caso concreto.
2º. El mantenimiento del menor en el medio familiar de
origen, salvo que no resulte conveniente para el interés
primordial del menor.
3º. La integración familiar y social del menor,
procurándose la reinserción del mismo en su familia de
origen siempre que no le sea perjudicial.
4º. La subsidiariedad respecto a las funciones inherentes a
la patria potestad.
5º. La objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica
en la actuación protectora, garantizando el carácter
colegiado y pluridisciplinar en la adopción de las medidas.
6º. La confidencialidad en la tramitación de
expedientes de actuación protectora.
Sin embargo, tan sólo en las legislaciones autonómicas
de Cataluña, Extremadura, Galicia y Murcia se contempla el
derecho del menor a ser oído en la adopción de
cualquier medida, si tuviera más de doce años y el de
menos de doce si tiene suficiente conocimiento y es posible,
disponiendo de manera peculiar el art.15.22º de la Ley de Murcia
3/1995 que el menor deberá ser oído “de acuerdo
con su desarrollo evolutivo”. En todo caso, cabe predicar
respecto de esta actuación la aplicación de la norma
del art.9 de la Ley estatal 1/1996 que señalamos al referirnos
al procedimiento de declaración de desamparo.
Tampoco es regla común en la materia la posibilidad del
organismo competente de solicitar a la autoridad judicial la
privación de la patria potestad o la remoción de la
tutela, prevista exclusivamente en la normativa de las Comunidades
Autónomas de Baleares, Cataluña y Murcia.
En la mayoría, en cambio, de las normativas autonómicas
analizadas se ordena que los menores sean informados de las medidas
adoptadas, de la duración de éstas y de los derechos
que les correspondan con arreglo a la legislación vigente,
extendiendo el derecho a la misma información a los padres o
representantes legales del menor, salvo prohibición expresa
del órgano judicial competente.
Si los padres, tutores o guardadores, o cualquier otra persona,
impidieran la ejecución de las medidas de protección
adoptadas, se solicitará del Ministerio Fiscal o de la
autoridad judicial la adopción de las medidas necesarias para
hacerlas efectivas.
Por otra parte, si bien cabe entenderlo criterio común de
la actuación protectora por aplicación de los
principios generales en la materia, sólo las normativas
autonómicas de Cataluña, Galicia y Murcia se cuidan de
indicar expresamente que la separación transitoria del menor
de su hogar o entorno familiar no impedirá los derechos de
visita y comunicación con la familia natural, siempre que ello
no perjudique al interés del menor.
Con carácter general, las medidas de protección del
menor establecidas en las legislaciones autonómicas cesarán
por las siguientes causas:
- Por desaparición de las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo, mediante acuerdo del órgano competente.
- Por adopción del menor.
- Por mayoría de edad o emancipación del tutelado.
- Por constitución de la tutela ordinaria.
- Por cumplimiento del plazo de duración previsto en la resolución de adopción de la medida y, en su caso, de su prórroga.
- Por resolución judicial.
III. LA GUARDA ASISTENCIAL
La institución jurídica de protección de
menores de la “guarda asistencial”, como una de las
posibles actuaciones der carácter administrativo o judicial
encaminadas a corregir situaciones de desasistencia de menores, es
objeto de una regulación específica, más o menos
extensa, dentro de la normativa global dictada por la mayoría
de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus
competencias en materia de asistencia social y de las instituciones
jurídicas de protección y tutela de menores. Por
excepción, en las legislaciones autonómicas de
Castilla-León y Navarra no aparece recogida previsión
alguna relativa a la medida de guarda asistencial, ciñéndose
la previsión contenida en la normativa de la Comunidad de
Andalucía a indicar la entidad pública competente para
el ejercicio de la función de guarda de los menores que le
fueran confiados a la Administración autonómica, y
limitándose la previsión recogida en la legislación
de Castilla-La Mancha a remitir la regulación de la guarda de
menores a las disposiciones correspondientes del Código civil.
- Constitución de la guarda asistencial: causas y procedimiento.
Conforme a lo previsto en los párrafos 2º y 3º
del art.172 del Código civil, la guarda asistencial de un
menor puede constituirse de tres formas, a saber:
- A través de su asunción por parte de la respectiva entidad pública autonómica competente, previa solicitud de los padres o tutores del menor.
- Cuando lo acuerde el juez en los casos en que legalmente proceda.
- Como función de la tutela por ministerio de la ley.
En las legislaciones autonómicas sobre protección de
menores se regula básicamente la primera de las formas de
constitución de la guarda asistencial a que se ha hecho
mención, mientras que la guarda constituida por decisión
judicial tan sólo aparece referida en la normativa de Aragón,
Asturias, Galicia y Murcia, a los sólos efectos de disponer
que, acordada judicialmente la guarda de un menor, se adoptarán
las medidas necesarias para su adecuada atención, dando cuenta
de las mismas al Ministerio Fiscal. En menor medida aun, la
constitución de la guarda de un menor como función de
la tutela asumida por la Administración autonómica por
ministerio de la ley exclusivamente se menciona en las legislaciones
de las Comunidades de Asturias y Baleares.
Centrando, pues, nuestro estudio en la guarda asistencial asumida
a solicitud de los padres o tutores de un menor, comúnmente
denominada guarda voluntaria o convencional, las causas por las
cuales en la mayoría de las normativas autonómicas
aparece dispuesta su posible constitución van referidas a la
imposibilidad de aquéllos de atender adecuadamente al menor
motivada:
- Por razones de enfermedad, indicadas éstas en la normativa respectiva de Canarias, Galicia, Madrid y Murcia. Resulta de interés poner de manifiesto que en la nueva redacción que fue dada al art.172.2º del Código civil por la Ley 1/1996 se suprimió la referencia que en dicho precepto se hacía a las situaciones de enfermedad, sin duda por entender que éstas quedan comprendidas dentro de las circunstancias graves cuya existencia podrá determinar la asunción de la guarda.
- Por otras circunstancias graves, recogida su expresión en las leyes autonómicas de Canarias, Galicia, Madrid y Murcia, así como en las de las Comunidades de Asturias y Baleares en las que, a diferencia de aquéllas y de los términos del art.172.2º del Código civil, precisan textualmente que las circunstancias graves que pueden generar la asunción de la guarda sean, además, ajenas a la voluntad de los padres o tutores solicitantes de su constitución.
- Por causas de fuerza mayor de carácter transitorio o determinantes de una situación de desamparo del menor y existiendo voluntad de los representantes legales de, superadas las causas, seguir ejerciendo sus funciones parentales, mencionadas estas concretas circunstancias en la normativa autonómica de Cataluña y Galicia, disponiéndose en embase j ejercicio exclusivo de la guarda en la situación de desamparo a que se refieren sin que para ello se precise resolución formal declarando el desamparo por tales causas producido.
A diferencia de las normativas a que se ha hecho referencia, en la
legislación autonómica de Extremadura sobre protección
de menores la constitución voluntaria de la guarda asistencial
viene referida ampliamente, como presupuesto de hecho, a las
situaciones de imposibilidad temporal de atención al menor por
quienes tengan potestad sobre el mismo. Así formulada en
términos generales la procedencia de la guarda voluntaria,
resultan irrelevantes a tal fin las causas o circunstancias que
determinaran la imposibilidad de atender al menor cuya guarda se
solicita.
Asimismo debe hacerse mención diferenciada de la regulación
relativa a la constitución de la guarda recogida en la
normativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, cuya
singularidad viene dada, además de por referir exclusivamente
la procedencia de la guarda asistencial a la concurrencia de las
causas previstas en el art.172.2º del Código civil, por
contemplar una peculiar forma de constitución voluntaria de
guarda en la que la intervención administrativa se configura
textualmente de “mediación en la guarda”,
disponiendo que “siempre que exista algún familiar o
persona que por su relación con el menor quiera y pueda
acogerlo, se mediará para que se realice una delegación
de guarda, por los titulares de la patria potestad (art.21 de Decreto
79/1995).
En cuanto al procedimiento de constitución de la guarda
voluntaria, una vez presentada la correspondiente solicitud en el
organismo competente, se iniciará el expediente administrativo
de formalización de la guarda, de cuya tramitación cabe
destacar las siguientes reglas actuación:
- Deberá acreditarse la concurrencia de las circunstancias que motivan la imposibilidad de los solicitantes de atender al menor.
- Deberá ser oído el menor que tuviere doce años cumplidos o que, aun teniendo edad inferior, dispusiese del suficiente juicio.
- La resolución acordando la constitución de la guarda deberá formalizarse por escrito haciendo constar, entre otros extremos, las causas que la motivaron, la duración prevista de la misma, las condiciones en las que se establecen las relaciones del menor con su familia de origen y la forma de ejercicio de la guarda.
En la regulación del procedimiento de asunción de la
guarda voluntaria establecida en la legislación autonómica
de Galicia se recoge una disposición singular, no prevista en
ninguna otra de las normativas autonómicas sobre la materia,
en virtud de la cual, solicitada la guarda asistencial de un menor
por sus padres o representantes legales, la resolución que el
órgano competente dicte podrá decretar, bien la
constitución de la guarda solicitada, o bien la adopción
de otras medidas de apoyo; resolución que se comunicará
a los interesados, que deberán dar su consentimiento cuando la
medida acordada fuese distinta de la guarda (art.22 del Decreto
11/1995).
- Ejercicio de la guarda
La normativa autonómica reguladora del ejercicio de la
guarda asistencial, sus formas y reglas de actuación, viene
determinada por los caracteres con los que se presenta configurada la
naturaleza jurídica de la institución. Cabe afirmarse
al respecto que la guarda asistencial voluntaria es una medida de
protección de menores:
- de carácter transitorio o temporal, pues así resulta del presupuesto de hecho contemplado en todas las disposiciones de la legislación autonómica que previene su constitución.
- de carácter preventivo, ya que procede ser adoptada ante una situación de riesgo, esto es, cuando las circunstancias del caso, aun transitorias, hicieran temer por su gravedad una inmediata situación de desamparo del menor, que el ejercicio efectivo de la guarda permitirá evitar o prevenir.
- de carácter subsidiario, dado que, al conllevar la separación del menor de su hogar o entorno familiar, procederá ser acordada en los casos en que no fuera posible o recomendable la adopción de otras medidas preventivas de apoyo a la familia (prestaciones económicas, asistencia sanitaria o servicios de ayuda domiciliaria).
En el ejercicio de la guarda asistencial asumida, la entidad
pública competente acordará la atención del
menor por medio de alguna de las siguientes formas:
1ª) Constituir administrativamente el acogimiento familiar
del menor.
2ª) Atención del menor en centros residenciales,
propios o concertados.
La guarda de los menores se ejercerá por el director del
centro en el que se interne el menor o por la persona o personas que
lo reciban en acogimiento, siempre bajo la vigilancia de la
respectiva Administración Autonómica competente.
En relación al ejercicio de la guarda asistencial, resulta
de enorme interés determinar cuál sea el contenido
concreto de las funciones de guarda que, respecto de los menores,
cabe entender asumidas por la correspondiente entidad pública
autonómica. Además, es evidente que en la determinación
de las funciones que integran el contenido de la guarda se deberá
atender y, asimismo, determinar aquellas funciones inherentes a la
patria potestad o tutela en cuyo ejercicio por sus titulares pudiera
incidir de algún modo la constitución de la guarda
asistencial del menor.
Únicamente en las normativas reguladoras del ejercicio de
la guarda de las Comunidades de Asturias y Murcia se recogen
concretas disposiciones normativas que, por considerar las cuestiones
antes mencionadas, permitirán su precisa determinación.
De este modo, en cuanto a las funciones que integrara el contenido
de la guarda asistencial, cabe partir de considerar las indicaciones
expresadas en el art.39 de la Ley 1/1995 de Asturias, en el que, de
conformidad a su rúbrica, se conceptúa la guarda
asistencial disponiendo a tal fin que “la guarda de un menor
supone para quien la ejerce la obligación de velar por él,
tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y
procurarle una atención y formación integrales”
Se desprende claramente que en este precepto, más que
definir la guarda de menores, se vienen a configurar los “deberes
de guarda” a cuya ejecución se encuentra obligada, en
todo caso, la persona a quien la entidad pública autonómica
competente hubiera confiado el ejercicio de la guarda, esto es, el
guardador.
Conviene al respecto precisar que, además de la obligación
derivada de sus deberes de guarda, podrán también
derivarse a cargo del mismo guardador aquellas otras obligaciones
que, frente al menor, vinieran determinadas en la ejecución de
las funciones inherentes al acogimiento familiar o residencial que,
habiendo sido acordado en el ejercicio de la guarda por el órgano
competente, le hubiera sido atribuido.
Delimitadas las funciones de guarda, conforme a lo dispuesto en el
precepto referido, procede ahora que determinemos en qué
medida el ejercicio de las mismas impide o limita el correspondiente
ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad o tutela
por parte de sus titulares.
No obstante la relevancia del tema, las únicas normativas
autonómicas reguladoras de la guarda asistencial que recogen
una específica previsión sobre el particular son, de un
lado, la Ley 1/1995 de Asturias en cuyo art.41.1º se establece
que “los padres y tutores de un menor cuya guarda sea asumida
por la Administración del Principado de Asturias conservarán
los derechos de representación legal, de administración
de bienes y de visitas sobre el menor”, y, de otro lado, la Ley
3/1995 de Murcia, limitándose ésta a reproducir
literalmente lo dispuesto al respecto en el art.172.2.2º del
Código civil, esto es, que deberá dejarse constancia de
que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades
que siguen manteniendo respecto del niño.
En la normativa autonómica sobre el ejercicio de la guarda
asistencial se destacan una serie de concretas reglas de actuación.
Así, por un lado, en el art.41.1º de la Ley 1/1995 de
Asturias y en el art.23 del Decreto 112/1995 de Galicia se previene
que el ejercicio de la guarda se orientará a la reinserción
final del menor en la propia familia cuando fuese posible,
exceptuándose particularmente de ello aquellos supuestos en
los que la guarda se derive tanto de la propia declaración de
desamparo del menor y asunción de la tutela por ministerio de
la ley, como por disposición de la autoridad judicial, en cuyo
caso habrá que estar al contenido que por ésta se
establezca.
Por otro lado, es criterio general en la materia que debe inspirar
la actuación de la medida de protección que nos ocupa
el que, como indica el art.24.2º del Decreto 79/1995 de Aragón,
la guarda no aparte al menor de su entorno socio-familiar cuando ello
convenga a su interés. En base a ello, viene reconocido el
derecho de visitas y comunicación del menor con su familia de
origen en la Ley 1/1995 de Asturias (art.41.1º) y en el Decreto
112/1995 de Galicia (art.24), normativa ésta última
gallega en la que, además, se establece, en parecidos términos
a los previstos en el art.172.4 del Código civil, que se
procurará que la guarda de hermanos se confíe a una
misma institución o persona, siempre que redunde en interés
del menor (art.23).
Y, por último, cabe referir la singular previsión
contenida en el art.14 de la Ley 7/1995 de Baleares y en el art.64 de
la Ley 6/1995 de Madrid en el sentido de disponer que a los
familiares de los menores en situación de guarda voluntaria
les podrá ser solicitada su contribución para el
sostenimiento de las cargas económicas que se deriven de su
cuidado y atención, en la forma en que lo determine el órgano
público competente atendiendo a su capacidad económica.
- Cese de la situación de guarda asistencial.
Conforme a las previsiones establecidas en algunas de las
normativas autonómicas sobre la guarda, cesará esta
medida de protección del menor, además de por los
motivos que con carácter general determinan la extinción
de todas las medidas de protección y tutela de menores, por
las siguientes causas:
1ª) Por decisión judicial.
2ª) A petición de los titulares de la patria potestad,
tutores o guardadores.
3ª) Por el cumplimiento del plazo fijado en el acuerdo de
constitución de la guarda.
4ª)
En relación a esta última causa de extinción
de la guarda, es de destacar que, reflejo del carácter
transitorio de la institución protectora de la guarda
asistencial, son las disposiciones contenidas en el Decreto 79/1995
de Aragón (art.25.2º), la Ley 7/1995 de Baleares
(art.13.3º y 4º) y la Ley 4/1994 de Extremadura (art.15),
al establecerse en ellas que en los casos en que los responsables de
la patria potestad del menor no quisieran hacerse cargo de él,
desaparecidas las causas que dieron lugar a la guarda, o cuando la
situación que motiva la guarda asistencial no se resuelva, o
la duración o mantenimiento de esta situación vaya en
detrimento del interés del menor, la Administración
autonómica competente podrá iniciar el oportuno
expediente de declaración de desamparo del menor a fin de
adoptar las medidas de protección adecuadas.
IV. EL ACOGIMIENTO DE MENORES.
- Supuestos constitutivos y criterios de actuación del acogimiento.
El acogimiento como medida de protección de menores es
objeto de previsión y regulación normativa en todas las
legislaciones autonómicas administrativas relativas a
instituciones de protección del menor con la única
excepción de la dictada por la Comunidad Autónoma de
Andalucía.
El acogimiento de un menor, en sus diversas posibles modalidades,
aparece comúnmente configurado en las normativas autonómicas
consideradas como un instrumento de protección a utilizar por
la respectiva Administración autonómica competente en
el ejercicio de sus funciones de guarda o tutela de un menor, por el
cual se proporciona a éste una atención familiar
sustituta o complementaria a la de su propia familia o una atención
residencial, durante un tiempo determinado y siempre que no fuese
posible la permanencia del menor en su propia familia de origen, o en
los casos en que el menor no la tuviera.
Toda medida encaminada a acordar el acogimiento familiar de un
menor persigue, como señala la Ley de Cataluña, hacer
posible el desarrollo integral de su personalidad, y tiene como
finalidad propia la adaptación a la vida en familia del menor,
de manera transitoria, bien para la reintegración a su familia
de origen, bien con carácter preadoptivo como paso previo a su
posible adopción, según así precisan las
normativas de las Comunidades Autónomas de Aragón,
Asturias, Castilla-León y Murcia.
Expresados o no textualmente en sus respectivas normativas sobre
la materia, con carácter general los principios por los que se
rigen las Administraciones autonómicas competentes en la
aplicación de la medida del acogimiento son los siguientes:
- Prioridad en la utilización del acogimiento familiar sobre la medida del alojamiento del menor en centros.
- Evitar en lo posible la separación de hermanos, procurando su acogimiento por una misma persona o familia.
- Facilitar la comunicación entre el menor y su familia natural, a fin de favorecer su futuro reintegro en la misma, siempre que no fuera prejudicial a su interés.
También como regla general en la actuación de la
medida del acogimiento, la mayoría de las normativas
autonómicas reproducen casi literalmente la indicación
que, acerca del contenido del acogimiento, se recoge en el art.173.1º
del Código vil, disponiendo al respecto que las personas que
reciban a un menor en acogimiento tienen la obligación de
velar por él, tenerlo en su compañía,
alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.
De manera muy singular, a diferencia de lo que cabe predicar en
común de las restantes legislaciones, estatal y autonómicas,
en la normativa reguladora del acogimiento de la Ley 7/1995 de
Baleares no sólo se contemplan los derechos del menor
destinatario de esta medida de protección, sino también
concretos deberes del mismo, disponiendo que “el acogido se
integra plenamente en la vida de la familia, con el deber de respeto
y obediencia (art.21.1º).
- Clases de acogimiento.
Aun cuando no todas ellas aparecen contempladas en todas las
normativas autonómicas que regulan la figura del acogimiento,
las diversas posibles modalidades de esta medida que se establecen
pueden ser clasificadas según los siguientes criterios:
- Por el procedimiento seguido en su constitución:
1º. Acogimiento administrativo, constituido mediante
resolución del órgano competente para la protección
de menores de la respectiva Comunidad Autónoma.
2º. Acogimiento judicial, constituido mediante resolución
judicial a propuesta de la respectiva Administración
autonómica competente, en aquellos supuestos en los que exista
oposición a la adopción de la medida de acogimiento
familiar por parte de los padres, o no comparecieran éstos
para prestar su consentimiento, o no se conociera su domicilio.
- Por su contenido y finalidad:
1º. Acogimiento familiar, por el que se otorga la guarda de
un menor a una persona o familia sustituta de la familia natural,
distinguiéndose a su vez por su finalidad:
1.a) Acogimiento familiar simple, encaminado a la reintegración
del menor en su familia de origen.
1.b) Acogimiento familiar preadoptivo, encaminado a una posible
adopción del menor.
2º. Acogimiento residencial o institucional, por el que se
otorga la guarda de un menor al responsable de un establecimiento o
centro de acogida de menores, propio o concertado, cuando no fuese
posible el acogimiento familiar.
Procederemos a continuación a examinar detalladamente y de
forma comparativa las disposiciones autonómicas relativas al
acogimiento familiar, en sus dos modalidades de finalidad adoptiva y
sin fines adoptivos, y distinguiendo sus respectivas normas de
procedimiento administrativo de constitución.
Antes de ello debe, no obstante, hacerse referencia a dos
supuestos de acogimiento de constitución peculiar previstos
aisladamente en algunas normativas autonómicas sobre la
materia. En efecto, como uno de los principios que deberán
regir la aplicación del recurso de acogimiento familiar, en
las legislaciones correspondientes de Asturias, Canarias y Galicia se
prevé que deberá favorecerse la permanencia del menor
en su propio ambiente, procurando que el acogimiento se produzca en
su familia extensa. Este “acogimiento en familia extensa”
a que aluden las citadas normativas autonómicas, aparece más
concretamente previsto en la legislación aragonesa disponiendo
que “cuando no se constituya la tutela conforme a las reglas
ordinarias, podrá constituirse el acogimiento por personas que
por su especial relación con el menor puedan asumirla con
beneficio para éste; el acogimiento en familia extensa
requerirá, según los casos, seguimiento educativo”,
así como también en la legislación autónoma
de Valencia estableciendo que “el acogimiento familiar a nivel
primario será desarrollado por los equipos sociales de base y
podrá realizarse mediante la simple guarda en su familia
extensa o en el vecindario, o a través de una familia
educadora”
Por otra parte, cabe referir asimismo la previsión singular
del “acogimiento provisional” recogida en el art.35 del
Decreto 79/1995 de Aragón, según el cual “como
paso previo al acogimiento, en interés del menor, y, cuando
las características especiales del mismo, sean físicas,
psíquicas, de edad o de conducta, hagan prever dificultades o
problemas de integración en una familia, el ejercicio de la
guarda podrá ejercerse por la familia o persona de acogida; el
acogimiento provisional se acordará por resolución del
Jefe del Servicio Provincial de Bienestar Social y Trabajo, previa
autorización del Ministerio Fiscal”.
- El acogimiento familiar simple.
Según indicamos anteriormente, conforme a los términos
en que mayoritariamente se dispone el acogimiento familiar simple,
procederá su constitución cuando las circunstancias que
impiden la permanencia del menor en su propia familia sean
temporales, teniendo como finalidad la reintegración del menor
en su familia natural. Se detalla al respecto en la Ley 7/1994 de
Valencia que “se aplicará el recurso de la familia
educadora cuando sea posible realizar un proyecto educativo entre la
familia biológica y la acogedora, facilitando la reinserción
del niño o la niña en su familia de origen, y
removiendo los obstáculos que lo impidan” (art.26.2º).
En las normativas autonómicas de Aragón y
Castilla-León que disciplinan la medida del acogimiento
familiar simple se parte de considerar las concretas circunstancias y
características del menor a los efectos de distinguir
distintos tipos de acogimiento sin fines adoptivos.
Así, en el art.22 del Decreto 57/1988 de Castilla y León
se diferencia entre los acogimientos temporales de corta duración,
constituidos para aquellos menores a los que transitoriamente su
propia familia no pueda atender, y los acogimientos temporales de
larga duración, constituidos para atender a aquellos menores
que por sus circunstancias o características personales no sea
previsible, a corto plazo, ni la reinserción en su familia, ni
la adopción.
Por su parte, en el Decreto 79/1995 de Aragón se contemplan
de manera diferenciada los siguientes acogimientos familiares no
preadoptivos:
- Acogimientos no preadoptivos de menores sin características especiales, respecto de los cuales se dispone que podrán ser de corta o larga duración, que a las familias acogedoras se les ofrecerá formación básica y que podrá este tipo de acogimiento ser remunerado de forma que se cubran los gastos básicos de los menores (art.41).
- Acogimientos no preadoptivos de menores con características especiales, referidos s aquellos menores con graves problemas de conducta, con alteraciones o minusvalías, físicas o psíquicas o que están afectados de graves problemas de salud, necesitados de un tipo de intervención o experiencia de carácter especializado, respecto de los que se dispone que requerirán formación obligatoria de las familias que reciban al menor, que este tipo de acogimiento podrá ser remunerado de forma que se cubran los gastos generados y la dedicación profesional de la familia y que las familias acogedoras colaborarán con los equipos técnicos en el seguimiento y en la toma de decisiones (art.42).
Respecto de la cuestión relativa a la posible remuneración
a las familias que reciban a un menor en acogimiento familiar simple,
además de las indicaciones expresadas en la normativa
aragonesa antes referida, otras normas autonómicas se
pronuncian sobre el particular aunque de forma bien distinta entre
ellas.
De un lado, en el Decreto 143/1990 de Castilla-La Mancha se viene
a excluir la posibilidad de una remuneración aludiendo al
principio de solidaridad que debe guiar la actuación del
acogimiento familiar, cuyo objetivo, se dice, no constituye ánimo
de lucro ni para la familia natural ni para la familia de acogida,
sin perjuicio del derecho a percibir las ayudas económicas a
que pudiera ser acreedora (art.17). Por el contrario, en la normativa
de la Ley 1/1995 de Asturias (art.48.2º), la Ley 4/1994 de
Extremadura (art.25), el Decreto 112/1995 de Galicia (art.28) y la
Orden 175/1991 de la Consejería de Integración Social
de la Comunidad de Madrid (art.18,c), se establece la previsión
del posible carácter remunerado del acogimiento, entendiéndose
por tal remuneración el derecho de la familia acogedora a ser
compensada por los gastos sanitarios, educativos y de manutención
del menor. Por último, sin precisar su carácter, las
disposiciones establecidas al respecto en el Decreto Foral de Navarra
90/1986 (art.17.2º) y en el Decreto 23/1988 de Valencia
(art.10.4º), ordenan la necesaria determinación de la
cuantía de la ayuda económica a percibir por la persona
o familia de acogida, ayuda económica que cesará en el
momento que se determine la preadopción.
En cuanto al tiempo de duración de la medida del
acogimiento familiar no preadoptivo, también en este punto
presentan las diversas normativas autonómicas en la materia
notables diferencias en sus previsiones. Además del grupo
constituido por las normativas de Aragón y Castilla-León
a que anteriormente nos referimos, en las que, atendiendo a las
circunstancias personales del menor, se hace indicación de
acogimiento de corta y larga duración, cabe hacer referencia,
por una parte, a las disposiciones que se contienen al respecto en la
legislación de Asturias, Madrid, Navarra y Valencia, en las
que se prevé que el tiempo de duración será el
fijado en la resolución por la que se acuerde la constitución
del acogimiento familiar simple, y, de otra parte, a las
disposiciones establecidas en las correspondientes normativas de
Baleares, Cataluña, Extremadura y Galicia, en las que se
establece que la duración del acogimiento no será
superior a un año, salvo que la medida sea prorrogada
oportunamente.
Acerca del procedimiento de formalización administrativa
del acogimiento familiar simple, presentadas las correspondientes
solicitudes de acogimiento en el organismo autonómico
competente, para la aceptación de dichas solicitudes los
interesados deberán cumplir unos requisitos. Sobre cuáles
sean éstos, las disposiciones de la legislación
autonómica de Castilla-La Mancha, Castilla-León,
Galicia y Murcia se limitan a exigir la inscripción de las
personas que se ofrezcan para el acogimiento en un Registro creado a
tal fin; en la normativa correspondiente de la Comunidad de Canarias
se señala la exigencia de la plena capacidad de obrar de las
personas que deseen acoger un menor, y en las disposiciones de la
normativa autonómica de Madrid, contenidas en el art.57 de la
Ley 6/1995 y en el art.2 de la Orden 175/1991 de su Consejería
de Integración Social, se prevé que la Administración
autonómica sólo formulará propuestas de
acogimiento efectuadas por personas o parejas que, cumpliendo los
requisitos establecidos en el Código civil, hayan sido objeto
de un estudio de sus circunstancias socio-familiares que permitan
obtener una firme certeza sobre su idoneidad, y figuren inscritas en
el correspondiente Registro de Familias Acogedoras.
Mención destacada sobre el particular que nos ocupa cabe
hacerse de la normativa de Aragón, en cuyo Decreto 79/1995
(art.48) se expresa un conjunto diverso de requisitos que deben
cumplir los solicitantes del acogimiento familiar, como son:
- Ser residente en la Comunidad Autónoma de Aragón, salvo que especiales circunstancias aconsejen o hagan necesario que el menor resida fuera de Aragón.
- También serán aceptadas las solicitudes de personas residentes fuera de la Comunidad Autónoma de Aragón cuando conserven la vecindad civil aragonesa.
- No haber sido rechazada su solicitud en otra Comunidad Autónoma por resultar no aptos o no idóneos.
- La solicitud deberá estar cumplimentada íntegramente, y acompañada de toda la documentación exigida.
- Estar en el ejercicio de los derechos civiles.
- No haber sido privados de la patria potestad o no estar incurso en causa de privación de la misma.
- No padecer enfermedades que impidan el cuidado del menor.
En el proceso de selección de las personas o familias
acogedoras, los criterios de idoneidad vienen establecidos en función
del interés primordial del menor, teniendo en cuenta, entre
otros factores, la aptitud educadora, la edad, la situación
familiar, la relación con el menor si existiese y cualquier
otra circunstancia que garantice el desarrollo integral de la
personalidad del acogido. Destaca al respecto la previsión
singular del art.46 de la Ley 1/1995 de Asturias en el sentido de
exceptuar del régimen general de determinación o
selección de los acogedores “el acogimiento familiar
administrativo en el que sean los padres, tutores o guardadores del
menor quienes señalen unos acogedores determinados”
El cese del acogimiento familiar simple, conforme a lo dispuesto
en varias normativas autonómicas sobre la materia, se
producirá:
1º) Por muerte, ausencia o incapacidad del acogedor.
2º) A petición del tutor o de los padres que tengan la
patria potestad y reclamen su compañía.
3º) A petición de la persona o familia acogedora.
4º) Por cumplimiento del plazo fijado.
5º) Por emancipación del menor.
6º) Por constituirse la adopción.
7º) Por resolución de la Administración
autonómica competente, en interés del menor.
8º) Por decisión judicial.
- El acogimiento familiar preadoptivo.
La aplicación de la medida del acogimiento familiar
preadoptivo va referida a aquellos supuestos en los que la propia
familia resulte perjudicial para el menor y concurran circunstancias
que hagan necesaria la separación de la misma, o cuando el
menor no la tuviera, teniendo como finalidad propiciar un periodo de
adaptación del menor a la familia como paso previo a la
propuesta de adopción.
El recurso al acogimiento familiar preadoptivo aparece dispuesto
en todas las normativas autonómicas sobre protección de
menores, con excepción de las de las Comunidades Autónomas
de Asturias, Canarias y Navarra.
Las circunstancias que pueden determinar la constitución
del acogimiento familiar preadoptivo aparecen concretadas en la
normativa de Cataluña y Murcia, siendo éstas:
- “Si el menor presenta signos de malos tratos físicos o psíquicos, de abusos sexuales, de explotación u otros de naturaleza análoga, o si por cualesquiera motivos los padres o los tutores están sometidos a una causa de privación de la patria potestad o remoción de la tutela, o si el menor no tiene familia”.
Las causas contempladas en este primer apartado dan lugar a
situaciones en las que el menor se ve privado de los elementos
básicos para el desarrollo integral de su personalidad.
- “Si los padres o tutores están imposibilitados para ejercer su potestad y se prevé que esta situación pueda ser permanente”.
Al respecto cabe afirmarse que procederá la medida del
acogimiento familiar preadoptivo incluso en el caso de que las
circunstancias determinantes de la imposibilidad de atender al menor
no sean imputables a la voluntad de los padres o tutores.
- “Si los padres o tutores lo solicitan al organismo competente y hacen abandono de los derechos y deberes inherentes a su condición”.
Se trata de una manifestación de voluntad de los padres
similar al consentimiento prestado para la adopción de un
menor.
- “Si lo determina la autoridad judicial”.
Permite esta última previsión amplia que el juez
pueda acordar la constitución de un acogimiento preadoptivo en
todos aquellos supuestos en los que, al igual que en los casos
anteriores, la situación de desamparo de un menor adquiera
carácter grave y definitivo impidiendo la reinserción
en su familia de origen.
Para todos los supuestos constitutivos de un acogimiento familiar
preadoptivo se dispone la suspensión de las visitas y las
relaciones con la familia biológica, a fin de conseguir la
mejor integración en la familia acogedora.
El tiempo de duración del acogimiento preadoptivo no
aparece concretado más que en las normativas autonómicas
de Castilla-León y Galicia, estableciendo éstas al
respecto un periodo mínimo de tres meses.
El acogimiento con finalidad adoptiva solamente podrá
constituirse a favor de personas o familias que se hallen inscritas
en el correspondiente Registro de Adopción y que, según
precisa la normativa de las Islas Baleares, reúnan los
requisitos necesarios para adoptar al menor y hayan prestado ante el
órgano competente su consentimiento a la adopción.
Los acogedores serán elegidos con criterios de idoneidad,
que tendrán en cuenta la edad, la aptitud educadora, la
situación familiar y otras circunstancias que mejor se ajusten
al interés del menor, y en función de los siguientes
criterios:
- Adecuación de las circunstancias del futuro adoptante a las condiciones del menor.
- Se procurará que la diferencia de edad entre el eventual adoptante y el adoptando sea, en todo caso, la adecuada para garantizar un correcto desarrollo de la personalidad del menor, que parece no deberá ser superior a cuarenta años.
En cuanto a las voluntades que deben concurrir en la constitución
de un acogimiento familiar preadoptivo, las disposiciones respectivas
de la legislación autónoma de Baleares, Cataluña
y Murcia establecen que los padres o tutores que no hubieran sido
privados o removidos de sus funciones como tales deberán dar
su asentimiento, disponiéndose además en las dos
últimas de las normativas referidas que deberá ser oído
el menor de doce años, si tiene suficiente conocimiento y es
posible, mientras que si el menor tiene más de doce años,
la acogida requerirá su consentimiento. Al respecto, cabe
reproducir aquí las observaciones realizadas por mi parte
acerca de la preceptiva audiencia del menor en todo procedimiento
administrativo que le afecte, dispuesta con carácter de
general aplicación en el art.9 de la Ley 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica al Menor. Por otra parte,
y por lo que se refiere al asentimiento de los padres, debe referirse
la singular previsión recogida en la Ley de Extremadura de
protección de menores 4/1994 señalando que “en el
caso de recién nacido, el asentimiento de la madre no podrá
prestarse haya que haya transcurrido el plazo fijado el Código
civil desde el parto, procurándose que el acogimiento familiar
preadoptivo se produzca en el momento más cercano posible al
inicio de dicho plazo” (art.35.2º).
Igualmente peculiar es la diwsposición que, relativa al
cese del acogimiento preadoptivo, se contiene en el art.38 de la Ley
de Murcia 3/1995 y en el art.17 de la Ley de Cataluña 37/1991,
en donde, tras indicarse las causas de extinción del
acogimiento familiar simple, se preceptúa que la acogida
preadoptiva podrá cesar también por solicitud del
menor, si tiene más de doce años, caso en el cual será
preciso establecer la medida de protección que proceda en
beneficio del menor.
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