El Anteproyecto de Ley de Custodia Compartida (pincha aquí y leelo completo) aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 19 de julio (7 meses después de lo prometido y a la espera de que se convierta realmente en una ley que promueva la custodia compartida) no prevé recursos económicos que permitan poner en marcha esa ley, por lo que cabe esperar un atasco de la justicia. Dejo constancia, además, de que el Anteproyecto ha creado suspicacias por la indefinición en que deja al llamado "interés superior del menor" como criterio que guíe la "discrecionalidad" de los jueces. Éstos son algunos de sus aspectos más destacables (copio literalmente lo que dice el Anteproyecto):
- La introducción del artículo 92 bis del Código Civil tiene como objeto introducir los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental del actual artículo, pero sin establecer la custodia y guarda compartida como preferente o general, debiendo ser el Juez en cada caso concreto, y siempre actuando, no en interés de los progenitores, sino en interés del menor, quien determine si es mejor un régimen u otro, y quien regule los distintos aspectos y el contenido de las relaciones parentales, sin que la guarda y custodia compartida implique necesariamente una alternancia de la residencia de los hijos con sus progenitores en periodos iguales, pero sí en un tiempo adecuado para el cumplimiento de la finalidad de la custodia. Se regula, pues, la guarda y custodia compartida, no como un régimen excepcional, sino como una medida que se puede adoptar por el Juez, si lo considera conveniente, para la protección del interés superior del menor, tanto cuando lo solicitan los progenitores de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro, o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos insta la custodia para ambos o exclusiva para sí.
- Para determinar el régimen de guarda y custodia, el Juez recabará informe del Ministerio Fiscal, sin que tenga carácter vinculante de conformidad con la doctrina de la STC 185/2012, de 17 de octubre, y ponderará, además de las alegaciones de las partes, la opinión y deseos del menor y el dictamen de los expertos, en el caso que lo considere necesario, así como la concurrencia o no de todos aquellos criterios relevantes para el bienestar del hijo, como edad, arraigo social, escolar y familiar de los menores; relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos; aptitud y voluntad de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores; posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; el apoyo con el que cuenten, la situación de sus domicilios o el número de hijos.
- En cuanto al concepto de visitas, es claro que este término se queda corto y obsoleto para las pretensiones de la reforma, que persigue subrayar la relevancia del contacto cotidiano y frecuente entre los progenitores y sus hijos, como único cauce que posibilita el crecimiento del vínculo afectivo familiar y sienta las bases de un adecuado desarrollo psíquico y emocional de cada menor. Por ello, se ha superado dicho término y ahora no se habla de guardador o custodio, o de visitas en relación con las relaciones con los progenitores, sino de convivencia y régimen de estancia, relación o comunicación con el no conviviente. Aquí, es también de destacar que el Juez deberá, con carácter obligatorio, pronunciarse sobre este régimen de relaciones familiares, ponderando para ello los criterios anteriormente referenciados y solicitando, en caso de ser necesario, el dictamen de un experto y un análisis sobre la conveniencia o no de su establecimiento.
- Reconociendo el carácter privilegiado de las relaciones de los menores con el entorno más próximo, particularmente con los hermanos, y en defensa del concepto de familia in extensa, se extiende, en caso de crisis matrimonial, el derecho de los hijos a mantener relaciones personales con los hermanos u otros parientes y allegados, y no solo con los abuelos, debiendo regularse judicialmente siempre que se considere necesario, en interés del menor y en la extensión que proceda, sin que deba imponerse cuando conste la oposición expresa de aquellos.
- Por otra parte, atendiendo al compromiso asumido por los poderes públicos para prevenir, erradicar y castigar la violencia doméstica y de género [no se menciona sólo la violencia de "género", sino también la "doméstica", de modo que en este punto la ley no cae en los vicios sexistas habituales en los últimos años en España] en todos los ámbitos de la sociedad, y con la finalidad de proteger a todas las víctimas de esos delitos, especialmente a los menores, expresamente se prevé que no se otorgará la guarda y custodia, ni individual ni compartida, al progenitor contra quien exista sentencia firme por violencia doméstica o de género hasta la extinción de la responsabilidad penal, o cuando existan indicios fundados y racionales de tales delitos que consten en una resolución judicial motivada del Juez que lleve la causa penal o, en su defecto, cuando tales indicios existan a juicio del Juez del procedimiento civil, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, siempre que el delito no estuviera prescrito. No obstante, si ambos progenitores estuvieran incluidos en alguna de las causas de exclusión de la guarda y custodia, el Juez la atribuirá a los familiares o personas allegadas que considere más idóneos para su ejercicio salvo que, excepcionalmente y en interés de los hijos, en atención además a la entidad de los hechos, duración de la pena, reincidencia y peligrosidad de los progenitores, entienda que debe ser otorgada a éstos o alguno de ellos, quedando sujeta a seguimiento judicial. En defecto de todos ellos, será ejercitada por la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores. Igualmente, no procederá establecer un régimen de estancia, relación o comunicación de los hijos con el progenitor condenado en sentencia firme por violencia doméstica o de género hasta la extinción de la responsabilidad penal salvo que, excepcionalmente, el Juez considere otra cosa, debiendo realizarse un seguimiento en este supuesto y en los que, por no existir aún dicha sentencia, se establezca el referido régimen. Y por último, dentro de este aspecto, se establece expresamente, como garantía para el cumplimiento de tales medidas, que en caso de incumplimiento grave y reiterado, se puedan modificar o suspender las mismas.
- El artículo 93 se refiere a la contribución por parte de los progenitores a las cargas familiares (se dejan de llamar matrimoniales), a la pensión de alimentos para cubrir las necesidades ordinarias o previsibles de los hijos, y a los gastos devengados por sus necesidades extraordinarias o imprevisibles, las que son definidas, debiendo tener presente para la determinación de los gastos ordinarios, además de la capacidad económica de los cónyuges, la necesidad de los menores, la contribución a las cargas familiares, la atribución de la vivienda familiar y el tiempo de permanencia de éstos con cada uno de los padres; y para los extraordinarios, sus recursos económicos disponibles. Junto a ellos, se hace referencia a los gastos voluntarios, considerados como tales aquellos que, aun pudiendo ser continuos, no son necesarios, salvo que se acredite que son convenientes para los hijos, debiendo ser abonados en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de éstos, los abonará el progenitor que haya decido la realización del gasto. Para evitar que la obligación de abonar la pensión de alimentos a los hijos se perpetúe en el tiempo, lo que será de aplicación a las relaciones paterno filiales en general, se precisan los supuestos que producen su extinción, destacando la independencia económica de los hijos, o cuando estén en disposición y condiciones de obtenerla, aún cuando no la tengan, si ello les es imputable.
- El Juez acordará, en relación con la residencia de los hijos, aquellas medidas que sean en su interés y que garanticen su derecho a una residencia digna. No obstante, si bien en el artículo 96 se tiende a que a la vivienda familiar, desde el inicio, se le dé un destino definitivo, se regulan las reglas que deben regir para la atribución de su uso, para el supuesto de que ello no se lograse. Así, se procurará que en la asignación de la vivienda prevalezca el interés superior de cada menor, por encima de cualquier otra consideración, y se atienden los intereses del cónyuge que más dificultades pueda tener para encontrar una nueva vivienda tras el cese de la convivencia, sólo en la medida en que dichos intereses sean compatibles con el citado interés superior de cada menor. Sobre la base de ese criterio general, el precepto tiene en cuenta si se está ante un supuesto de régimen de convivencia compartida o de atribución de la convivencia individual, y se prevén diversas soluciones dependiendo de si la vivienda familiar es común a ambos progenitores o un bien privado del progenitor que no resulta adjudicatario del régimen de convivencia. En todo caso, la atribución de la vivienda familiar tendrá carácter temporal hasta que cese la obligación de prestar alimentos a los hijos, si se la hubiera atribuido por tener su guarda y custodia, o dos años prorrogables durante otro, si la atribución fue por razón de necesidad del cónyuge o, en todo caso, hasta que se le dé un destino definitivo. La materia se completa estableciendo criterios para la distribución de las obligaciones por razón de la vivienda y para la resolución del caso, muy frecuente en la práctica, en que algún familiar próximo haya cedido un inmueble para que vaya a vivir el matrimonio. Si la posesión deriva, en cambio, de un título contractual, es preciso ajustarse a lo establecido por éste, sin perjuicio de la posibilidad de subrogación que prevé la legislación de arrendamientos.
- Una de las novedades más importantes de esta reforma es la relativa a la liquidación del régimen económico matrimonial desde el inicio, siendo aplicable tanto a la sociedad de gananciales como a la separación de bienes u otro régimen económico. Uno de los principales focos de conflictos en las rupturas familiares es la liquidación del régimen económico matrimonial, cuya tramitación se alarga excesivamente en el tiempo, repercutiendo directamente en las relaciones con los menores. Solventando el aspecto económico desde el principio, se mejorarán éstas; de ahí la necesidad e importancia de su reforma. Ello implica, no solo la reforma del Código Civil, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto en lo que se refiere a los procedimientos matrimoniales (artículos 770 y siguientes), como a la liquidación del régimen económico matrimonial (artículos 806 y siguientes).
Se establece que, a falta de acuerdo en la liquidación del régimen económico matrimonial, al iniciar los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, se deberá solicitar la formación de inventario de la masa común de bienes y derechos sujeta a las cargas y obligaciones matrimoniales, para su posterior liquidación, pudiendo acumular, en su caso, la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan los cónyuges en comunidad ordinaria indivisa. Igualmente se deberá presentar un plan sobre el régimen de administración y disposición de los bienes gananciales o comunes que se incluyan en el inventario y de los bienes privativos que estuvieran especialmente afectados a las cargas familiares, para que sea observado hasta que se proceda a la liquidación.
Admitida la demanda, se producirá la suspensión de los efectos de la sociedad de gananciales, en su caso, siendo de aplicación en lo sucesivo el régimen de separación de bienes. En consecuencia, cesará la presunción de ganancialidad establecida en el artículo 1.361 del Código Civil respecto de los bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges, y dejarán de ser a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la adquisición, tenencia y disfrute de bienes sin que conste el consentimiento expreso de ambos cónyuges; por la administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges, y por la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge, siendo ello oponible frente a terceros desde la anotación de la admisión de la demanda en el Registro Civil (artículo 102 del Código Civil), lo que implica la reforma de la normativa sobre el Registro Civil. El Secretario Judicial, al decretar la admisión de la demanda, acordará abrir una pieza separada, procediendo a la formación del inventario, y se adoptarán las medidas sobre su administración provisional, siendo inmediatamente después de la firmeza de la sentencia, en la que se declare definitivamente la disolución del régimen económico matrimonial, cuando se liquidará en la propia pieza y sin necesidad de iniciar otro procedimiento, y ello conforme a lo establecido en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. - La disposición transitoria segunda establece que las partes y el Ministerio Fiscal, a partir de la entrada en vigor de la ley, podrán solicitar la revisión judicial de las medidas definitivas adoptadas conforme a la legislación anterior en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, conforme al procedimiento de modificación de medidas.
- La disposición derogatoria única deja sin efecto el artículo 159 del Código Civil y todas aquellas normas que sean contrarias a lo regulado por ésta.
- La disposición final primera regula el ámbito competencial en virtud del cual se realiza la presente reforma, sin perjuicio de las especialidades en Derecho Foral Civil allí donde existan.
- La disposición final segunda dispone la entrada en vigor de la ley al mes de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, tiempo suficientemente amplio para que pueda conocerse adecuadamente el contenido de las novedades que supone.
Mientras el Gobierno tramita este Anteproyecto para convertirlo en el Proyecto de Ley que se presentará para su aprobación en el Congreso, el Tribunal Supremo insiste en que la custodia compartida no debe ser excepcional (25 de julio de 2013):
- El Tribunal Supremo ha concedido la custodia compartida de los hijos, en un caso de divorcio, a un padre que la solicitaba en contra del criterio materno, porque considera que no constituye "una medida excepcional" sino "normal e incluso deseable".
El diario EL PAÍS advierte de la falta de dotación de recursos económicos para que la ley de custodia compartida sea puesta en práctica:
La falta de recursos atasca la futura custodia compartida
Los jueces temen una avalancha ante la reforma del ministerio de Gallardón
Aragón y la Comunidad Valenciana, con normas similares, sufrieron sendos colapsos
Es lo que sucede cuando se legisla sin dotar de fondos la nueva ley o
cuando son otras Administraciones las que tienen que aportar esas
sumas. Que su aplicación posterior por la Justicia produce disfunciones y
retrasos. Jueces de familia vaticinan que la ley de corresponsabilidad
parental cuyo anteproyecto aprobó el Gobierno la semana pasada generará
una avalancha de demandas de padres solicitando la custodia compartida
de sus hijos, lo que podría colapsar los juzgados y provocar grandes
demoras debido a la falta de medios. Avisan de que esto fue lo que
ocurrió en Aragón y la Comunidad Valenciana, las últimas comunidades que
aprobaron leyes dando preferencia a este régimen de convivencia con los
hijos.
“La reforma va a incrementar de manera importante la carga de trabajo
de los juzgados de familia, que, en muchos casos ya están
sobrecargados, lo que podría desbordarlos”, explica el juez de familia
de Málaga José Luis Utrera. “En cuanto la ley entre en vigor esperamos
una avalancha de padres reclamando la custodia compartida y eso no solo
va a afectar a los juzgados, también a los equipos psicosociales”, añade
Utrera. Se trata de unidades formadas por psicólogos y trabajadores
sociales adscritas a los juzgados de las capitales de provincia a los
que los jueces piden informes sobre las aptitudes de los progenitores y
la relación de los menores con ellos antes de decidir con cuál de los
padres convivirán o si lo harán —alternativamente, claro— con ambos. Con
Utrera coinciden las magistradas, Teresa Martín Nájera, de Madrid, y
Margarita Pérez Salazar, de Pamplona, que advierten del “efecto llamada”
que puede generar la ley. Según Pérez Salazar, la inclusión de la
custodia en el derecho foral navarro en 2011 ha provocado un aluvión de
peticiones.
Lo que despierta esta sospecha es la disposición transitoria segunda
del anteproyecto, que establece que, a partir de la entrada en vigor de
la ley, “se podrán revisar judicialmente las medidas adoptadas conforme a
la legislación anterior cuando alguna de las partes o el Ministerio
Fiscal” lo soliciten. Es decir, los padres que quieran que la custodia
atribuida inicialmente a un único progenitor se ejerza por ambos solo
tienen que solicitarlo. Y en cada uno de esos procesos, el juez de
familia —o en su caso el de primera instancia— pedirá al equipo
psicosocial adscrito al juzgado informe sobre los padres, los hijos y
las relaciones entre ellos, lo que, podría generar atascos.
Eso es lo que ha ocurrido en Aragón y la Comunidad Valenciana que en
2010 y 2011, respectivamente, establecieron la custodia compartida como
régimen preferente. Como en el anteproyecto de Justicia, en esas normas
se recogía la revisión de casos anteriores para convertirlos en
custodias compartidas (en el caso de Aragón se daba un año para
solicitarlo). El resultado fue la multiplicación de las solicitudes de
modificación de medidas.
En Aragón, mientras que en 2009 (el último año de vigencia de la
normativa anterior) estas demandas fueron 448, en 2011, el primer año de
aplicación de la custodia compartida, casi se duplicaron hasta las 776.
El atasco fue tal, que la Consejería de Justicia tuvo que duplicar el
personal de los equipos psicosociales de los tres juzgados de familia
de Zaragoza, donde se presentó el mayor número de peticiones. De tres
psicólogos se pasó a seis y de dos trabajadores sociales a cuatro.
Además, se contrató a una empresa privada para acabar con los casos
pendientes, que puso a disposición de los juzgados a otros dos
psicólogos, según fuentes del Gobierno de Aragón. Inmediatamente después
de su entrada en vigor el 26 de mayo de 2010, las demoras se duplicaron
y llegaron a superar los nueve meses, según esas mismas fuentes.
Algo similar ocurrió en los juzgados valencianos: estas solicitudes
fueron 2.232 en 2010, antes de que la custodia compartida fuera
“preferente”. En 2012, con la ley ya aprobada, subieron a 3.638. “Es
difícil discernir si ese incremento de asuntos se debe a la ley de
custodia compartida o a la situación de crisis, que ha obligado a muchos
padres a pedirla ante la dificultad de hacer frente a las pensiones de
los hijos”, explica Pedro Viguer, juez decano de Valencia. A diferencia
de Zaragoza, en Valencia no se han reforzado los equipos psicosociales.
“Al revés, de los seis psicólogos que había, hemos pasado a cinco, y
hemos perdido el único trabajador social que teníamos”, prosigue el
decano, que asegura que ese personal, además de los cuatro juzgados de
familia ha pasado a atender a los cuatro de violencia sobre la mujer más
los dos de Incapacidades y la sección décima de la Audiencia
Provincial, especializada en asuntos de familia. “Si antes un divorcio
se podía resolver en tres o cuatro meses, ahora la demora es de 10 a 12
meses por el retraso de los informes del equipo psicosocial”, añade
Viguer. “Por no hablar de los juzgados de los pueblos, donde estos
equipos no existen y son los propios cónyuges, si no tienen derecho a la
justicia gratuita, los que deben pagar el psicólogo; lo que provoca que
haya una justicia de primera y otra de segunda”, concluye.
El Ministerio de Justicia considera que este panorama no se repetirá
en los territorios en los que se aplicará la reforma presentada por
Alberto Ruiz-Gallardón. Primero porque, a diferencia de las leyes de
Aragón y la Comunidad Valenciana, el anteproyecto no establece la
custodia compartida como régimen “preferente” respecto a la atribución
de los hijos a uno de los padres, sino que es el juez el que decide de
acuerdo con el interés superior de los menores. Justicia recuerda
también que la ley aragonesa establecía un plazo de un año para iniciar
las revisiones de casos aprobados con la legislación anterior. “En
nuestro anteproyecto no se fijó ningún plazo, para evitar que los
interesados se apresuraran a instar la modificación”, asegura una
portavoz del ministerio. En la regulación estatal deberá ser cada
progenitor el que la solicite. “No tiene por qué producirse una
presentación masiva de demandas de modificación de medidas, ya que se
podrá instar en cualquier momento siempre que se den los requisitos
necesarios para ello”.
Por último, el Gobierno niega que el atasco pueda producirse en los
equipos psicosociales de los juzgados de familia —que corresponden a las
comunidades en caso de que tengan transferidas las competencias—. Los
informes de esos equipos, según Justicia, “solo se solicitarán cuando el
juez los considere necesarios”, porque ese documento “no se considera
obligatorio para atribuir una u otra guarda y custodia sino como una
prueba más a valorar”.
Sin embargo, el juez Viguer opone que “la inmensa mayoría de los
jueces de familia recurren a estos informes a la hora de decidir sobre
la guarda y custodia; ya sea en el momento de la ruptura o más tarde, en
la modificación de las medidas”. “El problema no es nuevo”, añade.
“Hacemos leyes escandinavas pero nuestros medios son africanos”.
Un régimen todavía excepcional
En la presentación del anteproyecto de ley de corresponsabilidad
parental, el ministro Alberto Ruiz-Gallardón trató de trasladar un
titular a los medios: “La custodia compartida deja de ser un régimen
excepcional en España”, aunque luego matizó que tampoco se convertiría
en el “preferente o general”. En realidad, las estadísticas aseguran que
lo sigue siendo. Incluso en las comunidades con derecho propio y que
han aprobado ya sus propias leyes sobre la materia. La norma general
sigue siendo la de siempre: la atribución de los hijos a la madre.
1. Aragón. La pionera aprobación de la ley de
custodia compartida en esta comunidad provocó un incremento de las
rupturas que concluyeron con ese régimen de corresponsabilidad, al que
el derecho aragonés da preferencia. Pero dos años después de la
aplicación, la custodia de la madre sigue siendo el régimen general. En
2010, de los 1.192 divorcios que se produjeron en Aragón (sin tener en
cuenta las separaciones), 174 acabaron con custodia compartida y un año
después en el primer año completo en que la ley estuvo en vigor,
ascendieron a 234 (de 1.206 divorcios). En ambos años la custodia
materna era aún la más extendida: en 2010 se acordó en 928 rupturas de
este tipo, y en 2011, en 887. La custodia paterna sigue siendo residual y
no llega al centenar de casos, según los datos del Instituto Nacional
de Estadística (INE).
2. Cataluña. El derecho civil catalán no establece
la preferencia de la custodia compartida pero, como en el anteproyecto
de Gallardón, queda sujeta al único criterio del juez. Aun así, el
régimen sigue siendo residual según las estadísticas. En los 9.682
divorcios celebrados, la madre fue la elegida para convivir con los
hijos en 7.142 frente a los 2.014 casos en los que la custodia se otorgó
a ambos progenitores, según los últimos datos del INE, relativos a
2011.
3. Comunidad Valenciana. El mismo patrón se sigue en
los juzgados valencianos, en los que las custodias compartidas en
divorcios durante 2011 fueron 949, muy lejos de las 5.540 guardas y
custodias atribuidas a la madre. Como en toda España, la custodia al
padre fue residual. Solo se acordó en 386 ocasiones. En total, los
divorcios ese año fueron 6.875.
TABLAS DE PENSIONES PROC DE FAMILIA