El T. Supremo y el Constitucional coinciden: no toda denuncia de una mujer a su pareja es violencia de género

No todo acto de violencia física de varón a su pareja o ex pareja femenina es violencia de género.
(Trabajo de recopilación de sentencias de Rebus Stántibus)

El Supremo ha dictado como mínimo tres sentencias y el Constitucional una donde declaran de forma explícita y unánime (en el caso del Supremo) y de forma implícita (el Constitucional) que es necesario demostrar un ánimo o daño de carácter machista para que el maltrato sea considerado como un delito de los que castiga la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de violencia de género.
Si no se acredita una relación de dominación y poder del hombre sobre la mujer en la denuncia, ésta debería tramitarse por el cauce ordinario del juzgado de instrucción, como cualquier otra en donde no existan lazos afectivos ni conyugales o, donde existiendo esos lazos, no se trate de violencia de género (como ocurre, por ejemplo, con una agresión de una mujer a su pareja o ex pareja masculina).

De tramitarse por un juzgado de violencia sobre la mujer, ya en la toma de declaración o en la primera oportunidad posible, debe ejercerse la declinatoria para que el juzgado de violencia sobre la mujer se inhiba en favor del juzgado de instrucción en el ámbito penal, y en favor del juzgado de familia en el ámbito civil si la denunciante ejerciera demanda de divorcio.

La STS 681/2008, de 25 de enero, en el recurso nº 1274/2007, establece en su FD 4º que "La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, 1/2004, de 28 de diciembre , contiene un Título V, bajo la rúbrica de la "Tutela Judicial", que entró en vigor el día 29 de junio de 2005. Para su delimitación, debemos acudir al art.1º (objeto de la ley), en cuyo apartado primero se lee lo siguiente: "la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".
Ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y, en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer".

La STS 654/2009, de 8 de Junio, recurso nº 11003/2008 expresa que "queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo Art. 153 C.P..."

La STS 7482/2009, de 24 de noviembre, recurso nº 629/2009, vuelve a repetir en el FD3º: “Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....". Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.”

La Sentencia del Tribunal Constitucional en Pleno, STC 41/2010, de 22 de julio (BOE núm. 192, de 9 de agosto de 2010), en las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas nºs 2755-2007 y 7291-2008 contra la LIVG, establece en el FJ9 punto c): “En tercer lugar, a los efectos del juicio de proporcionalidad no puede desconocerse la opción seguida por el legislador de dejar al arbitrio del juez la aplicación de la agravante, siendo la misma, a tenor de su redacción típica, de imposición facultativa, debiendo atenderse para ello "al resultado causado y al riesgo producido". Ello supone que para la aplicación del art. 148.4 CP no sólo habrían de concurrir las circunstancias específicas descritas -que la víctima sea mujer que sea o haya sido pareja del autor-, sino que, junto a ello, sería preciso que los hechos expresaran un injusto cualificado, un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor, ya de la gravedad del resultado causado. Expresado en otros términos, la mayor gravedad de la pena en el precepto cuestionado no vendría dada exclusivamente por la existencia presente o pasada de una relación de pareja entre el sujeto activo hombre y la mujer, sino por la concurrencia añadida de una particular gravedad de la conducta para el bien jurídico protegido, pudiendo optar el juzgador por no imponer la agravación si, aun estando ante un supuesto de violencia de género, no se apreciara tal particular intensidad lesiva en el riesgo o en el resultado.”

Nótese el oscurantismo de la sentencia del Tribunal Constitucional, en comparación con la meridiana claridad de las sentencias de Tribunal Supremo. Respecto a estas últimas, es claro que hacen la única interpretación posible de la ley de violencia de género si ésta se considera una ley constitucional y no sexista, aunque para ello sea necesario hacer una lectura del artículo 1.1 de esa ley que no se ajusta a su literalidad. Se interpreta como especificativa una oración a todas luces explicativa...

Pero es la única opción que le queda al Tribunal Supremo si ha de acatar que la ley de violencia de género es constitucional... La responsabilidad de toda esta confusión recae, obviamente, en el Tribunal Constitucional, que una y otra vez cae en el "sí pero no" sin ser claro... Más bien siendo oscurantista hasta la náusea. Y ello porque, por razones políticas, se empeña en dar por constitucional una ley que no lo es. Sea como sea, y pese a que el Tribunal Constitucional no dice con la claridad exigible a un tribunal serio (lo oculta para no dejar en evidencia a la ley) que han de probarse en cada caso particular las circunstancias machistas que definen y constituyen el delito agravado de violencia de género (una prueba que la literalidad del artículo 1.1 de la ley considera innecesaria, convirtiendo a esa ley en inconstitucional), pese a ello, digo, sí dice el Tribunal Constitucional que para hablar de violencia de género ha de probarse "un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor, ya de la gravedad del resultado causado" (hay que joderse con esta panda de profesionales del somnífero).

POR TANTO, Y EN CUALQUIER CASO, UNA DENUNCIA POR VIOLENCIA DE GÉNERO (AUN CON EVENTUAL LESIÓN DE LA MUJER), NO PUEDE TERMINAR AUTOMÁTICAMENTE CON EL HOMBRE EN LOS CALABOZOS Y JUZGADO POR UN TRIBUNAL DE EXCEPCIÓN, QUE ES LO QUE VIENE OCURRIENDO EN ESPAÑA DESDE 2005 HASTA HOY.