'Alejamiento versus reconciliación'. Enrique Del Castillo Codes

ALEJAMIENTO VERSUS RECONCILIACIÓN: ALGUNAS PROPUESTAS
Enrique Del Castillo Codes
http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=397


1.- Planteamiento

En su originaria redacción, el art. 57 del Código Penal (en adelante CP) contemplaba la posibilidad de que el órgano judicial, en los supuestos de condena por determinados delitos (homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico), pudiera acordar con carácter accesorio la prohibición de que el reo, durante un período de tiempo no superior a cinco años, acudiera al lugar de comisión del delito o al de residencia de la víctima o su familia, haciéndose depender la decisión de imponer dicha pena de la gravedad de los hechos y de la peligrosidad del delincuente. De este modo, el legislador regulaba una pena accesoria con finalidad netamente protectora de la víctima, a la que se le garantizaba la ausencia de quien había cometido contra ella un delito que, por su gravedad o por las concretas condiciones personales del reo, había resultado especialmente traumático para ella. Se trataba, en cualquier caso, de una potestad del Juzgado o Tribunal, que sólo podía imponerla cuando alguna de las acusaciones se lo hubiere expresamente solicitado y se considerara necesaria, debiendo en tal caso contenerse en la sentencia la suficiente motivación sobre la procedencia de la misma. No obstante, una vez impuesta la referida pena y alcanzado firmeza la sentencia condenatoria, ya no podía dejarse sin efecto aun cuando la víctima manifestase su deseo de reconciliarse con el condenado.

Durante la instrucción de la causa, la posibilidad de impedir que el imputado se acercara o comunicara con la víctima sólo podría hacerse efectiva con sustento en el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se prevé, con carácter general, que el órgano instructor podrá acordar como primeras diligencias, entre otras, la de “dar protección a los perjudicados”, por lo que en estos casos y previa valoración de las circunstancias concurrentes, se podía imponer cautelarmente al imputado la prohibición de acudir a determinados lugares o acercarse y comunicarse con la víctima y sus familiares.

Los preceptos mencionados no hacían una específica referencia a las infracciones penales cometidas contra familiares, que por ello quedaban sometidas al régimen general previsto en aquéllos, de manera que en supuestos de conductas lesivas en las que las víctimas guardaran con el autor una relación de parentesco o afectividad, la prohibición de acercamiento o comunicación quedaba a la discrecionalidad del órgano sentenciador.

Este panorama experimenta un importante giro a través de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, mediante la cual se confiriere nueva redacción al antes citado art.57 CP en el sentido de mantener en el apartado primero la imposición facultativa de la pena accesoria de alejamiento en los supuestos antes mencionados, y añadir en su número segundo la imposición obligatoria de la referida pena de alejamiento en los delitos a los que se refiere el número primero del citado precepto (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico), cuando la víctima se encuentre relacionada con el autor por vínculos de parentesco o afectividad, y ello con independencia de las concretas circunstancias (tanto objetivas del caso como subjetivas de los intervinientes). Con anterioridad y ya en el plano procesal, la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio y la Ley 27/2003, de 31 de julio, introducían en la Ley de Enjuiciamiento Criminal los arts. 544 bis y 544 ter, respectivamente, en el primero de los cuales se establecía con detalle la forma en que debía acordarse la medida cautelar de prohibición de acudir o residir en determinados lugares y aproximarse y comunicarse con la víctima, mientras que el segundo regulaba la orden de protección para las víctimas de la violencia doméstica en virtud de la cual se establecen por parte del Juez instructor una serie de medidas, tanto penales como civiles, dirigidas garantizar la integridad de las personas que hayan sufrido un delito por parte de personas a ella vinculadas por lazos afectivos o de parentesco.

Con arreglo a la citada regulación, la comisión de un delito en el ámbito familiar podrá motivar la imposición de un alejamiento, primero con carácter cautelar a través de la referida orden de protección, y posteriormente definitivo y obligatorio en caso de que se dicte sentencia condenatoria. A la vista de este panorama, han sido múltiples las voces que han cuestionado la conveniencia de mantener la imposición a toda costa de la citada pena accesoria, planteándose igualmente la solución que debe darse a aquellos supuestos en los que, tras la imposición de la citada pena, se produce una reconciliación entre el autor y la víctima, consintiendo ésta en reanudar la convivencia. La frecuencia con la que estas situaciones se vienen produciendo y la consecuente necesidad de incoar un proceso penal contra ambos por delito contra la Administración de Justicia, previsto en el art. 468.2 CP, ha motivado diversas interpretaciones de la jurisprudencia encaminadas a ofrecer la solución más justa posible al dilema que surge, entre el deseo de los interesados en rehacer su vida y la obligación de cumplir las resoluciones judiciales.

Al respecto, conviene destacar que el precitado art. 468.2 CP, en relación con el alejamiento, sanciona con la misma pena el quebrantamiento de la medida cautelar y el de la pena, cuando en realidad la naturaleza de ambas es diversa, pues mientras la medida cautelar se impone, fundamentalmente, con la finalidad de otorgar la debida protección a la víctima, en cambio, la pena constituye una manifestación del “ius puniendi” estatal, esto es, una consecuencia de la realización de una conducta delictiva a través de la cual se produce una reafirmación del poder punitivo del Estado. Esta diversa naturaleza debería ser relevante a la hora de analizar los efectos del consentimiento de la víctima sobre el acercamiento de su agresor y, de hecho y como se verá a continuación, la jurisprudencia no ha sido indiferente a este matiz distintivo.

2.- Evolución jurisprudencial

2.1- Etapa inicial

Los primeros pronunciamientos se mostraron claramente contrarios a otorgar cualquier tipo de eficacia al consentimiento de la víctima. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) de 16 de mayo de 2003, en relación con el quebrantamiento de una medida cautelar estimaba que el consentimiento de la persona protegida es irrelevante, lo que hacía extensivo a la pena. En concreto, dicha resolución venía a afirmar que “la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP, a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quien ya ha demostrado su peligrosidad en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar”. Como puede verse, la citada sentencia sitúa al mismo nivel el alejamiento como medida cautelar y como pena en el sentido de que su vigencia queda fuera del ámbito de disposición de la víctima, y si bien en relación con la medida cautelar apostilla que respecto de la misma se podrá solicitar su levantamiento por la víctima, será en cualquier caso el órgano judicial el que decida sobre ello atendiendo a las circunstancias concurrentes no quedando, por ello, vinculado por la petición de la persona en cuyo favor se acordó la orden de alejamiento. Esta doctrina, que proclama la irrelevancia del consentimiento de la víctima tanto respecto a la medida cautelar como a la pena de alejamiento, fue mayoritariamente seguida por las audiencias provinciales¹.

2.2.- Punto de inflexión: STS 26 de septiembre de 2005

Continuando con la evolución jurisprudencial, un hito lo marcó la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005, en la cual se vino a conferir plenos efectos exonerantes al consentimiento de la persona protegida en el delito de quebrantamiento. La citada resolución se hace claramente sensible a la realidad, en concreto, a los muy habituales supuestos de reconciliación posterior y, si bien en el supuesto sometido a su consideración se trataba de una medida cautelar, las declaraciones parece hacerlas también extensibles a la pena de alejamiento.

En la sentencia se declara que negar toda validez a la voluntad de la persona protegida supondría “una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a <>, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998”. No obstante lo expuesto, declara al mismo tiempo que la efectividad de la medida no puede quedar al arbitrio de la persona protegida por la inseguridad jurídica que ello traería consigo. Entre ambos extremos, la sentencia estima que la decisión más acertada es considerar que “la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desparecer y quedar extinguida, sin perjuicio de que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener –en su caso- otra medida de alejamiento”. En apoyo de lo expuesto, declara que “en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva”.

En la citada sentencia se viene, pues, a otorgar plena validez al consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento, y ello tanto si el mismo se refiere a una medida cautelar como si recae sobre una pena de alejamiento, pero se trató de un pronunciamiento que no tuvo continuidad en el más alto Tribunal. Así, la sentencia de 20 de enero de 2006 admite la eficacia del consentimiento firme y relevante de la víctima, pero en exclusiva para fundamentar el error del sujeto activo y aplicarle sus consecuencias, y la de 19 de enero de 2007, más explícitamente viene a negar relevancia alguna sobre el argumento de que en el delito que nos ocupa el bien jurídico que se lesiona es el principio de autoridad, sustraído, por tanto, a los intereses particulares de la víctima.

No obstante, el efecto que la meritada sentencia tuvo sobre la jurisprudencia menor fue abrumador, siendo numerosas las resoluciones de las audiencias provinciales que declararon que el consentimiento de la víctima en orden al acercamiento exoneraba de responsabilidad penal a quien estaba sujeto a dicha medida o pena². Otros pronunciamientos llegaban incluso a apelar a la falta de antijuricidad material y a los principios de intervención mínima y de proporcionalidad del Derecho Penal para justificar la relevancia del consentimiento de la víctima en estos casos. En concreto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 14 de junio de 2006, en un encuentro casual con la víctima, posteriormente mantenido unos minutos con el consentimiento de ésta, absuelve al acusado por faltar la antijuricidad material. También en este sentido se pronunció el Acuerdo no Jurisdiccional de los magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de mayo de 2006, en el que se declaraba que para determinar los efectos del consentimiento de la víctima en los casos de alejamiento, “habrá que valorar el grado de antijuricidad del caso concreto, acudiendo a la ponderación de bienes jurídicos en conflicto”. Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de noviembre de 2005 declara que, imponiéndose la pena o medida de alejamiento en interés de la víctima, su consentimiento tiene que ser relevante en base a los principios de intervención mínima y de proporcionalidad que rigen el ordenamiento jurídico-penal, aunque finalmente se absuelve por la vía del error de prohibición, lo que evidencia la falta de rigor sobre el tratamiento de la cuestión.

Esta confusión es asimismo palpable en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 26 de febrero de 2010, en la cual se comienza afirmando que el acercamiento entre el acusado y su pareja con el consentimiento de ésta es una conducta antijurídica desde el punto de vista formal, en cuanto reúne todos los requisitos establecidos en el art. 468.2 CP, pero a renglón seguido, afirma que el citado consentimiento prestado por una persona adulta, de forma libre y responsable, hace que dicho comportamiento no colme las exigencias de la antijuricidad material, con lo que parece resolver la cuestión en el terreno objetivo de la antijuricidad. Sin embargo, a continuación termina su razonamiento a favor de la absolución declarando que los encuentros entre acusado y pareja se debieron a la confusión de ambos respecto a la vigencia del alejamiento, por lo que aquél no era consciente de la ¡¡antijuricidad material¡¡ de su acción. De esta forma, la citada sentencia incurre en una patente contradicción, en tanto tras afirmar que la conducta no es materialmente antijurídica, se desdice a continuación declarando lo contrario pero alegando el error del acusado sobre dicha antijuricidad.

La falta de rigor en la mayoría de los pronunciamientos que admitían la eficacia exonerante del consentimiento, con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005, es debido a la ausencia en ésta de una fundamentación sólida y convincente, optando por una solución basada en la pura equidad, pues el propio Tribunal viene a reconocer que la imposición de la pena en el delito que nos ocupa no puede quedar a disposición de la persona en cuyo favor se impuso la medida o pena de alejamiento. Esto explica, además, que la citada doctrina no encontrase continuidad en posteriores pronunciamientos del alto Tribunal ni tampoco en muchas audiencias³.

2.3.- Evolución zigzageante: La STS 28 de septiembre de 2007 y el Acuerdo de 25 de noviembre de 2008

Un paso más en la problemática que venimos tratando y que, sin duda, contribuyó a clarificar la situación, lo dio la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2007, que vino a matizar las declaraciones contenidas en la ya citada de 26 de septiembre de 2005. En la resolución que ahora nos ocupa, se distingue claramente entre el alejamiento como medida cautelar y como pena, en el sentido de que sólo respecto de la primera el consentimiento de la persona protegida puede tener relevancia⁴. Se argumenta, al respecto, que en el caso de la medida cautelar la misma sólo puede aplicarse, en principio, a instancia de parte y su alzamiento puede asimismo acordarse si el interesado lo solicita, teniendo además una finalidad meramente preventiva, por lo que en tales casos ninguna objeción se opone a que la voluntad de la víctima tenga efectos plenamente obstativos al surgimiento de responsabilidad penal por delito de quebrantamiento. En cambio y por lo que se refiere al alejamiento como pena, afirma que su cumplimiento no es disponible por nadie, ni siquiera por la víctima, por lo que respecto de la citada pena el consentimiento de ésta carece por completo de efectos.

Con esta sentencia, se establecen unos fundamentos más sólidos sobre la cuestión debatida con una argumentación de mayor convicción, en tanto condiciona la eficacia del consentimiento de la víctima a que el mismo se refiera a una medida cautelar o a una pena, y de hecho, también esta resolución tuvo repercusión –aunque mucho menor que la de septiembre de 2005- sobre las audiencias provinciales, algunas de las cuales comenzaron a aplicar la citada doctrina en el sentido de otorgar relevancia al consentimiento de la víctima, sólo en lo concerniente al alejamiento como medida cautelar⁵.

Tras la referida sentencia de septiembre de 2007, parecían quedar claras las cosas en cuanto a que los efectos del consentimiento sólo podían apreciarse respecto a las medidas cautelares, pero el alto Tribunal imprimió una vuelta de tuerca a la cuestión a través del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008, en el que por mayoría se estableció que tampoco para el alejamiento como medida cautelar resulta relevante el consentimiento de la persona protegida, con lo cual se vino a zanjar definitivamente la polémica declarando la absoluta irrelevancia de la voluntad de la víctima que, en ningún caso y salvo los supuestos de posible error, podrá eximir de responsabilidad a quien quebrantare un alejamiento, se haya acordado cautelarmente o impuesto en sentencia. Esta decisión sí que tuvo un seguimiento mayoritario por parte de las audiencias provinciales, algunas de las cuales modificaron el criterio que, hasta entonces, venían manteniendo⁶, si bien otras –ya minoritarias- siguieron fieles a las directrices marcadas por la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 y continuaron apreciando el consentimiento como circunstancia exonerante de responsabilidad⁷.

Conforme a ello, las posteriores sentencias del alto Tribunal se pronunciaron en tal sentido, si bien es preciso destacar la falta de unanimidad entre todos los integrantes de la Sala Segunda en orden a dicha cuestión. Esta falta de consenso, que ya se produjo en el mencionado Acuerdo no Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, se volvió a reproducir en la Sentencia de 29 de enero de 2009, en la cual, si bien la mayoría declaraba la irrelevancia del consentimiento de la persona protegida respecto del alejamiento impuesto cautelarmente o como pena, en sintonía con el citado Acuerdo, dos magistrados (Enrique Bacigalupo Zapater y José Manuel Maza Martín) se desmarcaban del parecer de la mayoría a través de un voto particular, en el que argumentaban que si bien el consentimiento debe ser irrelevante respecto de las penas, no puede tener el mismo efecto en cuanto a las medidas cautelares, tal y como ya declaró la Sentencia de 28 de septiembre de 2007, de la que fue ponente José Manuel Maza, uno de los magistrados disidentes.

En el citado voto particular, ambos magistrados afirman que la irrelevancia del consentimiento respecto de la pena no admite duda, porque “si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual”. En cambio y en lo concerniente a la medida cautelar, entienden que la cuestión debe ser resuelta “desde la perspectiva constitucional del derecho a la autodeterminación y, más concretamente, del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad garantizado por el art. 10 CE. En este sentido se ha entendido en la doctrina que, en aquellos supuestos en los que está implicado el derecho al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente a la autodeterminación, no existe un derecho a lesionar bienes ajenos, pero sí un derecho a permitir, bajo la condiciones que acuerdan la validez del consentimiento, que otro lesione los propios o a ponerse en peligro de que lo haga”. Bajo tales premisas, concluyen en que “una persona adulta que quiere reanudar una relación matrimonial no puede estar indirectamente limitada, contra su voluntad, por medidas cautelares de protección que estima innecesarias, de la misma manera que no es posible impedirle contraer matrimonio por considerar que su decisión es irrazonable. La mujer que solicita una medida de protección no pierde su derecho al libre desarrollo de su personalidad”.

Conforme a la evolución expuesta y en atención a los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo, se puede ya afirmar que en el momento actual el parecer de la jurisprudencia es despojar de todo efecto al consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento, y ello tanto si el alejamiento se ha impuesto en calidad de pena como si lo ha sido en concepto de medida cautelar, aunque algunas opiniones discrepantes del citado Tribunal así como de diversas audiencias provinciales, se muestran favorables a otorgar efectos extintivos cuando se trata de una medida cautelar, por estimar que en tales casos la medida quebrantada se ha acordado con fines estrictamente preventivos y dirigidos a la protección de la persona afectada, de manera que si ésta rechaza la protección que en su día se le otorgó, el mantenimiento de la medida iría en contra del derecho a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. El acierto de tal propuesta será abordado más adelante, pues nos parece más oportuno cerrar este repaso con la respuesta que el Tribunal Constitucional ha dado a la cuestión objeto de examen.

2.4.- El Tribunal Constitucional se pronuncia

Nos estamos refiriendo a la Sentencia del citado Tribunal 60/2010, de 7 de octubre, dictada en Pleno con motivo de la cuestión de inconstitucionalidad elevada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas sobre el art. 57.2 CP, más concretamente, a la obligatoriedad de imponer la pena de alejamiento en los casos de violencia de género y doméstica haciendo abstracción de las específicas circunstancias concurrentes. Al respecto, el citado Tribunal Provincial planteaba que dicha imposición a toda costa podría afectar a los principios de personalidad y proporcionalidad de las penas, así como a los derechos de la víctima a no sufrir indefensión y a la libertad de elegir residencia y circular libremente por el territorio nacional, con incidencia asimismo en el derecho a la intimidad familiar. Nótese que la cuestión suscitada se refiere, en exclusiva, a la pena y no a la medida cautelar, y a la obligatoriedad de su imposición, por lo que el citado pronunciamiento no aborda de lleno sino sólo de manera tangencial el objeto del presente trabajo, que es la relevancia que la voluntad de la víctima pueda tener en relación al delito de quebrantamiento. No obstante y como se verá a continuación, en los razonamientos contenidos en la sentencia, que por unanimidad rechaza la cuestión de inconstitucionalidad, se da respuesta al núcleo de la problemática que venimos tratando, ya que las quejas de inconstitucionalidad elevadas se relacionan directamente con los efectos que la mencionada pena tiene sobre la víctima.

La sentencia comienza analizando el primero de los reparos que el Tribunal proponente expone, referido al principio de personalidad de las penas que, según este último, resultaría afectado en tanto la prohibición obligatoria de acercamiento y comunicación podría resultar gravosa para el perjudicado. Frente a tal objeción, el Tribunal Constitucional distingue entre los efectos que lleva aparejados toda consecuencia punitiva penal, que pueden ser directos o indirectos. Los primeros son los que inciden sobre la persona condenada y que pueden conllevar la privación de su libertad (pena de prisión), patrimonio (pena de multa) o de su derecho a circular libremente (prohibición de acercamiento y comunicación). Distintamente, los efectos indirectos o mediatos son aquellos que se derivan necesariamente de aquéllos y que afectan a personas ajenas a la conducta delictiva pero que no derivan, de modo inmediato, del ejercicio de ius puniendi estatal. En este sentido, declara el Tribunal Constitucional que la pena de prisión, además de incidir sobre el condenado, afecta asimismo a sus ámbitos personal y familiar en cuanto le separa de aquellos que los integran, o la pena de multa puede repercutir asimismo negativamente sobre las personas que dependen económicamente del condenado. Pues bien, tales intereses indirectos o mediatos, aunque deban tenerse en cuenta al verificar el canon de proporcionalidad, “no constituyen el objeto de un sanción en sentido estricto”, y en el caso planteado, “el objeto de la pena de prohibición de aproximación prevista en el art, 57.2 CP no restringe el derecho de la víctima sino del autor del hecho punible”.

En cuanto al derecho de la víctima a no sufrir indefensión, que asimismo se opone por el órgano judicial proponente sobre la base de que la pena de alejamiento se establece de modo obligatorio, sin pedirle opinión a la víctima, declara el Tribunal Constitucional que tal indefensión no existe, ya que en nuestro sistema procesal penal se permite al perjudicado constituirse en parte activa en el proceso a través del ejercicio de la acción penal, y en tal posición puede realizar las actuaciones tendentes a evitar la indefensión y al ejercicio de un derecho con todas las garantías, no resultando por ello vulnerados tales derechos reconocidos en el art. 24 CE.

Finalmente, se denuncia por el órgano proponente que el precitado art. 57.2 CP lesiona el principio de proporcionalidad así como los derechos a elegir residencia y circular libremente por el territorio nacional. Ante ello, en la sentencia se reconoce que la pena de alejamiento, al impedir al penado y a la víctima mantener o reiniciar la relación afectiva, familiar o de convivencia que les unía, lesiona tanto la libertad de residencia y circulación por el territorio nacional (art. 19.1 CE) como el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), un derecho –dice textualmente- “que protege la configuración autónoma del propio plan de vida y que, por más que pueda someterse, como ocurre con otras normas de la Constitución, a límites o exclusiones a raíz de su ponderación con otras normas constitucionales, se proyecta sobre la decisión de continuar o no la relación afectiva o de convivencia que resulta impedida o entorpecida como consecuencia de la prohibición de aproximación”.

Admitida la afectación de ambos derechos, la constitucionalidad de la pena cuestionada precisa determinar dos presupuestos, el primero, que la misma persiga una finalidad legítima, y el segundo, que resulte proporcionada lo que, a su vez, exige verificar la concurrencia de tres requisitos: 1º.- La medida debe ser idónea o adecuada para la consecución de los fines que persigue; 2º.- Debe ser necesaria, de manera que no existan otras alternativas menos restrictivas de los principios y derechos fundamentales que resultan afectados; y 3º.- Proporcionada, en el sentido de que no se produzca un desequilibrio excesivo o irrazonable entre el alcance de la restricción de los derechos y principios afectados, por un lado, y el grado de satisfacción de los fines perseguidos, por otro.

Partiendo de lo expuesto, se declara que el fin inmediato que persigue el legislador a través del art. 57.2 CP es la protección de los bienes jurídicos que tutelan los tipos penales referidos en el art. 57.1 CP (vida, integridad física, libertad, patrimonio, etc), y ello mediante la prevención de posibles ataques que se perpetran en el ámbito de las relaciones afectivas, de convivencia, familiares o cuasifamiliares contempladas en el art. 57.2 CP. El alejamiento que impone dicho precepto, implica una protección subjetiva de la víctima y el establecimiento de un ámbito de confianza, todo lo cual contribuye a la tutela de los mencionados bienes jurídicos. Conforme a ello, concluye la sentencia que difícilmente se puede negar que “esos fines son legítimos en cuanto capaces de justificar la restricción de los derechos afectados mediante la norma en cuestión”. Y en relación con la proporcionalidad (que, como antes se dijo, precisa reunir las notas de adecuada, necesaria y proporcionada), se afirma asimismo su concurrencia en cuanto “no parece discutible que la amenaza de la sanción prevista en el art. 57.2 CP puede contribuir a influir en el comportamiento de sus destinatarios disuadiéndoles de realizar en el futuro las conductas desvaloradas por el legislador mediante los correspondientes tipos penales”, resultando por ello dicha pena accesoria eficaz tanto desde la perspectiva de la prevención general de futuras agresiones, como desde la prevención especial “particularmente por lo que respecta a la reiteración delictiva contra la propia víctima”, por lo que se cumpliría el primero de los requisitos de la proporcionalidad, es decir, la idoneidad de la pena.

Por lo que se refiere a la necesidad de la pena, como segundo parámetro, según el Tribunal su determinación requiere que la alternativa propuesta satisfaga el fin perseguido con aquélla, al menos, con la misma intensidad. Pues bien, al respecto el órgano judicial proponente solicitaba, simple y llanamente, la eliminación del art. 57.2 CP sin ofrecer una solución alternativa, con lo cual, según la sentencia, de esa forma el régimen sancionador “no sería en ningún caso igualmente eficaz para la satisfacción de la finalidad perseguida que el contemplado por la disposición impugnada, puesto que con aquella medida alternativa simplemente desaparecería, sin resultar compensado por otras vías, el incremento de eficacia que se cifra en la contribución positiva de la imposición obligatoria de la pena de alejamiento a la tutela de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales contemplados en el art. 57.1 CP mediante la función de prevención de futuras lesiones”.

Y, finalmente y en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, declara la sentencia que su concurrencia exige efectuar una ponderación entre el alcance de la restricción de los principios y derechos constitucionales que resultan afectados, por un lado, y el grado de satisfacción de los fines que se persiguen, por otro. Partiendo de ello, estima que aun cuando el precepto cuestionado ordena la imposición de la pena en todos los casos, sin embargo la duración de la misma presenta un intervalo temporal francamente amplio, además de que los distintos tipos penales referentes a la violencia de género y doméstica prevén un subtipo atenuado que permite imponer la pena inferior en grado “en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho”, todo lo cual, unido a las facultades de concreción de la pena que los arts. 66 y siguientes del citado Código confieren al Juzgador, evidencia “un régimen de sanciones lo suficientemente flexible como para que el juez o tribunal pueda graduar la intensidad de la respuesta sancionadora a la luz de las circunstancias del caso”. Resultando, pues, ajustada la citada pena accesoria al principio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional decide rechazar la cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre el art. 57.2 CP.

2.5.- Toma de posición

Llegado el momento de posicionarse sobre la cuestión debatida, parece conveniente comenzar exponiendo mi parecer sobre los razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal Constitucional, pues en ella se resuelve sobre el ajuste del art. 57.2 CP a los principios de nuestra Norma Fundamental, en el que se ordena la imposición obligatoria de la pena accesoria. En mi opinión y discrepando de la citada sentencia, entiendo con el tribunal proponente que el mandato contenido en el citado precepto no se ajusta a la Constitución, si bien no por todas las razones que se esgrimen por este último. Así y en sintonía con lo declarado por el Tribunal Constitucional, considero que la imposición obligatoria de la pena de alejamiento no afecta al principio de personalidad de las penas pues, como con acierto se establece, quien resulta afectado en sus derechos a circular libremente y a fijar su residencia es, en exclusiva, el condenado y no la víctima. Y aunque es cierto que la referida pena va a tener una repercusión negativa en el ámbito familiar y afectivo de la víctima, en cuanto ésta no va a poder reanudar la convivencia con el condenado mientras dure la pena impuesta, ello es un efecto reflejo inherente a la naturaleza de la citada pena que en modo alguno afecta al principio de personalidad.

No es cierto, tampoco, que dicho precepto genere indefensión a la víctima, si bien la respuesta que se ofrece a la citada cuestión no resulta del todo convincente, pero ello no es achacable al Tribunal Constitucional sino al enfoque del órgano judicial proponente. En este sentido y como antes se indicó, este último fundamentaba su denuncia en que la pena de alejamiento cuestionada se deberá imponer a todo trance, sin que la oposición de la víctima tenga relevancia alguna sobre ello. Esto, sin embargo, no afecta en modo alguno al derecho de defensa que, no se olvide, implica el derecho a participar en el proceso con todas las garantías y ser oído, lo cual, como se declara en la sentencia que estamos analizando, se reconoce en nuestro sistema penal a todos los perjudicados por un delito y, como no podía ser menos, también a las víctimas de violencia doméstica y de género, por lo que el derecho de defensa queda intacto. Otra cosa es que las peticiones de la víctima en orden a la pena de alejamiento carezcan de efectividad en tanto la pena se impone obligatoriamente, pero esto no implica menoscabo alguno al derecho de defensa que, insistimos, queda cubierto desde el momento en que la víctima puede intervenir de manera activa en el proceso penal.

Ahora bien y entrando en el punto del que discrepo, la imposición obligatoria de la pena accesoria de alejamiento no resiste el análisis de proporcionalidad que, según la sentencia, precisa que la pena sea idónea, necesaria y proporcionada –en sentido estricto- al fin perseguido. En cuanto a la idoneidad, no parece ser discutida, al menos desde el punto de vista de la prevención general pues, ciertamente, la amenaza de un alejamiento forzoso puede repercutir eficazmente en la sociedad en previsión de futuras conductas. Todos tenemos en mente el conocido caso de Pozo Alcón (Jaén), en el que una madre fue condenada por golpear a su hijo a la pena accesoria de alejamiento, que finalmente no se ejecutó tras obtener el indulto. Este caso seguramente habrá influido en muchos progenitores en las relaciones conflictivas con sus hijos, ante la amenaza de que se les imponga una prohibición de alejamiento en caso de que resulten condenados por haber empleado con ellos castigos físicos. También desde la prevención especial parece idónea pues, en la mayoría de los casos, quien haya sido condenado a la referida pena procurará en lo sucesivo evitar conductas de similar naturaleza, por lo que el presupuesto de la idoneidad es inobjetable.

No me parece, en cambio, de recibo, el requisito de la necesidad, esto es, que la norma cuestionada sea imprescindible para lograr los fines que con ella se persiguen, pues considero que tales fines podrían alcanzarse sin necesidad de imponer a toda costa la pena de alejamiento, y ello a través de dos vías. La primera, con arreglo a lo dispuesto en el art. 57.1 CP, que establece la imposición de la pena accesoria como meramente facultativa “atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente”, por lo que el órgano judicial deberá valorar, en cada caso, todas las circunstancias –objetivas y subjetivas- para determinar si la medida resulta “necesaria”, para lo cual oirá a la víctima y recabará su parecer sobre la necesidad de imponer el alejamiento. De esta forma, además, se salvarían los reproches sobre la indefensión que, según el órgano proponente, la norma cuestionada irroga a la víctima en tanto su opinión se valorará, junto a las restantes circunstancias, para decidir sobre la pertinencia de la pena.

La otra vía pasaría por configurar el alejamiento, exclusivamente como medida de seguridad, tal y como de hecho estaba previsto en el art. 96.3, 9ª CP, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, aunque la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la ha suprimido como tal. Las ventajas de la contemplación del alejamiento como medida de seguridad radican en que, ante todo, el mismo sólo podría imponerse cuando, tras haberse cometido el delito, se pueda deducir un pronóstico de comportamiento futuro revelador de la probabilidad de comisión de nuevos delitos a partir “del hecho y de las circunstancias personales del sujeto” (art. 95.1 CP). De esta forma, el órgano judicial tendrá que valorar todas las circunstancias que evidencien una posibilidad de reiteración delictiva y, con ello, la peligrosidad del autor que deba conjurarse con la prohibición de acercamiento, coincidiendo así con la regulación, antes citada, contenida en el art. 57.1 CP.

Sin embargo, esta segunda vía tiene sobre la primera la ventaja de que, una vez acordado el alejamiento tras constatarse la peligrosidad, el mismo podría quedar sin efecto con posterioridad cuando se comprobara por el órgano judicial que han desaparecido las circunstancias que justificaron su imposición⁸, para lo cual será primordial la opinión de la propia víctima. Esta solución la propugnaba con sumo acierto la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2009: “Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados”⁹.

Por todo lo expuesto, se llega a la conclusión de que la imposición del alejamiento “en todo caso” no satisface las exigencias que se derivan del principio de proporcionalidad de la penas, en tanto los fines que con tal consecuencia jurídica se persiguen pueden ser alcanzados a través de otros cauces, menos restrictivos y que permiten la ponderación individualizada de las variables concurrentes en cada caso particular. En cambio, la actual regulación establece una previsión unitaria para todos los supuestos de violencia de género y doméstica, generando un tratamiento igual para casos desiguales, lo que del mismo modo podría ser contrario al principio de igualdad proclamado en el art. 14 de la Constitución, en base a lo cual el precepto examinado –art. 57.2 CP- debió ser declarado inconstitucional. No obstante, habiendo estimado la totalidad de los magistrados del Tribunal Constitucional que dicha previsión normativa es congruente con la Norma Fundamental, los órganos judiciales quedan plenamente vinculados, debiendo imponerse a toda costa el alejamiento en todos los casos en que se condene por delito de violencia doméstica y de género¹⁰.

Aunque la cuestión sometida a la consideración del máximo intérprete de la Constitución no aborda la eficacia que el consentimiento de la persona protegida pueda tener sobre el alejamiento –como pena o como medida-, los razonamientos de la sentencia comentada parecen dar la razón a la línea minoritaria del Tribunal Supremo que se muestra favorable a que el consentimiento de la persona protegida tenga plena eficacia cuando se refiere al alejamiento como medida cautelar. En este sentido, la sentencia que venimos comentado afirma que cuando la prohibición de aproximación se acuerda cautelarmente, la misma persigue una función de “pura protección subjetiva de la víctima”, mientras que cuando se impone como pena, aparte de una función asegurativo-cautelar tiene “como finalidad inmediata o directa la de proteger los bienes jurídicos tutelados por los tipos penales en relación con los cuales se contempla la imposición obligatoria de la pena de alejamiento”. A la vista de lo expuesto se deduce, pues, que parece admitirse “obiter dicta” la eficacia del consentimiento en relación con las medidas cautelares, por lo que procede a continuación tomar posición sobre ello.

Sin embargo, para llegar a una solución adecuada es preciso concretar la naturaleza del alejamiento como medida cautelar, debiendo al respecto diferenciarse entre las medidas cautelares en sentido estricto, cuya finalidad es garantizar la eficacia de la sentencia que ponga fin al proceso, ya iniciado o de inmediata iniciación (prisión preventiva, embargo de bienes), y las denominadas medidas provisionales, orientadas exclusivamente a la protección de las víctimas, actuales o potenciales, del presunto autor del delito¹¹.

La medida de alejamiento contemplada en el art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque se encuentra dentro del capítulo relativo a las medidas cautelares y así viene expresamente definida en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre por la que se introdujo, pertenece a esta segunda categoría consistiendo en una medida provisional de índole tuitivo-coercitiva o de seguridad, encaminada a proteger a la víctima, familiares y allegados del presunto autor del hecho delictivo, obligándole a que permanezca alejado de aquéllos¹². No se trata, por ello, de una medida cautelar sino tuitiva en tanto su finalidad es exclusivamente la protección de las víctimas o de otras personas cercanas a ellas¹³. Esta función meramente tuitiva viene confirmada por la dicción literal del referido precepto, en el que se establece que el alejamiento se impondrá “cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima”.

Partiendo de lo expuesto, resulta evidente que imponer a la víctima una protección que no desea, supone una clara invasión en su derecho a autodeterminarse libremente y a su propia dignidad, ambos proclamados por el art. 10.1 de la Constitución Española. En efecto, persiguiendo el alejamiento acordado provisionalmente un fin de estricta protección de la víctima, si en un determinado momento ésta, de forma libre y responsable, decide renunciar a la protección dispensada e, incluso, reanudar la convivencia con la persona del imputado, tal decisión deberá ser respetada en cuanto los mencionados derechos de autodeterminación y dignidad, constitucionalmente proclamados, autorizan a la persona a organizar su vida privada de la forma que le parezca e, incluso, a exponerse a ciertos riesgos. En los supuestos que nos ocupan, aunque el acercamiento entre el imputado y la víctima pueda generar en ésta un peligro de ser nuevamente agredida, la opción por asumir dicho riesgo queda por completo en sus manos, correspondiendo a los órganos judiciales comprobar si tal decisión es en realidad libre y responsable o, por el contrario, ha sido adoptada bajo presiones, coacciones u otro tipo de condicionantes.

En consecuencia, suscribo plenamente la doctrina jurisprudencial minoritaria que declara válido el consentimiento de la víctima en relación al alejamiento acordado como medida provisional, siempre, insisto, que conste debidamente acreditado que tal decisión fue tomada de forma libre, responsable y unilateral, posición que el Tribunal, Constitucional parece mantener, por lo que la tesis dominante de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de negar eficacia a la voluntad de la víctima también en estos casos debería revisarse a la luz de las consideraciones efectuadas por aquél. Sin embargo, sería también conveniente que el Tribunal Constitucional se pronunciara de modo expreso acerca de si la imposición de la protección a quien no la desea, también como pena, pudiera vulnerar sus derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de su personalidad.

Visto el panorama jurisprudencial, con una opinión mayoritaria en contra de otorgar validez al consentimiento de la víctima, tanto si se trata de un alejamiento cautelar como si se ha impuesto como pena, la jurisprudencia menor ha tratado de dar una respuesta lo más equitativa posible a través de dos vías: la del error y la atenuante analógica, a las que nos referimos a continuación.

3.- Otras soluciones

3.1.- El error

Esta solución ha sido desarrollada por aquella línea jurisprudencial que no otorga eficacia alguna al consentimiento de la persona protegida en los casos que nos ocupan. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de junio de 2005, comienza declarando que no es posible conceder, con carácter general, eficacia a la voluntad de la víctima en tanto ello pondría en sus manos “una potente arma que podría utilizar caprichosamente en términos no admisibles por el Ordenamiento, pero que a su vez –y en su perjuicio- la pondrían en el ojo de mira de toda suerte de coacciones y presiones del obligado a respetarla para que quedara sin efecto lo acordado, que son precisamente lo que la ley trata de repeler con la medida de alejamiento”. Partiendo de tal premisa admite, sin embargo, que la concurrencia de dicho consentimiento no puede ser pasado por alto, de manera que en casos muy concretos en los que se evidencie una aquiescencia firme de la persona protegida al acercamiento del imputado o condenado, dicha circunstancia podría afectar al dolo de éste, por cuanto el tipo de quebrantamiento regulado en el art. 468 CP precisa en el autor consciencia y voluntad de incumplir la pena –o medida- y su intención debe estar precisamente dirigida a tal vulneración.

En el caso sometido a la consideración del citado Tribunal Provincial, la medida de alejamiento se había adoptado a favor de una madre respecto de su hijo como consecuencia de agresiones derivadas de su adicción a las bebidas alcohólicas, si bien había quedado acreditado que la progenitora había permitido que su hijo retornara al hogar a la vez que éste había iniciado un tratamiento de desintoxicación, habiendo aconsejado los servicios sociales que se reanudara la convivencia en aras a consolidar el núcleo familiar. A raíz de lo expuesto concluye la sentencia declarando que, en estas condiciones, el acusado “no tenía conciencia, ni intención de quebrantar la pena de alejamiento, procediendo su absolución por falta de dolo en su conducta”¹⁴.

Como fácilmente puede advertirse, la referida sentencia viene a confirmar que la voluntad de la víctima no afecta lo más mínimo a la obligatoriedad de cumplimiento de la pena o medida ni, por tanto, a la antijuricidad. No obstante y por las particulares circunstancias del caso, el consentimiento de la persona en cuyo favor se adoptó el alejamiento puede hacer creer al autor que la medida ha dejado de tener vigencia o que dicho consentimiento le autoriza a acercarse a aquélla, entrando por ello en el terreno del error al que no hace expresa referencia la citada resolución, que se limita a declarar que en tales casos faltaría el dolo.

El planteamiento es correcto, pero se echa en falta un mayor desarrollo dogmático sobre el dolo, el error y sus efectos sobre la responsabilidad penal. Al respecto, la doctrina ha mantenido un doble concepto de dolo: el llamado “dolo natural”, cuyo elemento intelectivo estaría compuesto únicamente por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, mientras que el conocimiento del carácter ilícito quedaría relegado al ámbito de la culpabilidad, y el “dolo malo” que, a diferencia del anterior, abarcaría no sólo la parte objetiva del tipo sino igualmente su carácter antijurídico. Las consecuencias que ambas acepciones tienen sobre el error son fácilmente visibles: si el error se proyecta sobre uno de los elementos del tipo objetivo (error de tipo), en ambos conceptos la conclusión es la misma, es decir, la ausencia de dolo. En cambio, si el desconocimiento se refiere al carácter ilícito de la conducta (error de prohibición), en el concepto natural el dolo quedaría intacto y tal error afectaría en exclusiva a la culpabilidad en el sentido de eximir por completo si es invencible o de atenuar si era vencible (art. 14.3 CP). Distintamente, en el concepto de “dolo malo” el cual abarca, como se dijo, la conciencia de la antijuricidad, el error de prohibición determinará la exclusión del dolo, con la consecuencia de que si el error es invencible el sujeto quedará exento de pena y si es vencible responderá por imprudencia, si el correspondiente tipo penal admite la comisión culposa (art. 14.1 CP).

Trasladando las anteriores consideraciones al tema que nos ocupa, ciertamente que el consentimiento de la víctima puede generar una percepción errónea en el sujeto activo sobre la obligatoriedad de la medida cautelar o pena de alejamiento que tiene impuesta, pero dicho error puede surgir de dos formas: la primera, que el autor crea que la medida cautelar o pena no están vigentes desde el momento en que la víctima consiente, y la segunda, que tal aquiescencia no afecta a la vigencia de la orden pero constituye una circunstancia que le permite incumplirla. En el primer caso, la ignorancia se refiere a uno de los elementos objetivos del tipo (vigencia de la prohibición) y ello conlleva, necesariamente, la ausencia de dolo con independencia del concepto que de dicho elemento se mantenga. En el segundo, el sujeto sabe que concurren todos los elementos que componen la vertiente objetiva (incumplimiento de una orden de alejamiento vigente), pero cree que el consentimiento de la persona protegida determina que a él particularmente no le obliga dicha prohibición o, en otras palabras, que el quebrantamiento no es ilícito debido a la voluntad de la persona protegida. Si, en este segundo supuesto, se mantiene el concepto de dolo natural, la conducta seguiría siendo dolosa en tanto el sujeto es consciente de la concurrencia de los elementos objetivos, pero la creencia equivocada de que su conducta es lícita determinará una disminución o exención de la culpabilidad según que el error sea, respectivamente, vencible o invencible (art. 14.3 CP). Si, por el contrario, se sostiene el concepto de “dolo malo”, la ignorancia sobre la ilicitud de la conducta eliminará, en todo caso, el dolo y, con ello, la absolución en todos los casos por cuanto el delito que nos ocupa no admite la comisión imprudente (art. 14.1 CP).

Es por ello que, en los casos muy frecuentes en que el consentimiento de la víctima se toma en consideración con efectos sobre el error, es preciso que el órgano sentenciador determine con precisión si se trata de un error de tipo o de prohibición así como si mantiene un concepto de dolo natural o dolo malo, pues ya hemos visto que las consecuencias penales para el acusado son diversas en función del concepto que se defienda. Por otra parte, con frecuencia los tribunales resuelven estos supuestos problemáticos desde enfoques equivocados al mezclar diversas categorías de la teoría del delito. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 13 de enero de 2009, absuelve al condenado en primera instancia por delito de quebrantamiento de medida cautelar al haberse acercado a su pareja con el convencimiento, por parte de ambos, de que ya no estaba vigente la orden de alejamiento cuando en realidad no era así. Considera el citado Tribunal, que el consentimiento inequívoco manifestado por la denunciante “llega a eliminar la antijuricidad del acto, induciendo a error al acusado sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, que excluye la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el art. 14.1 CP”.

Con arreglo al citado razonamiento se otorgan al consentimiento dos efectos incompatibles pues si, como se afirma, la voluntad de la persona protegida elimina la antijuricidad de la conducta del autor, no es ya necesario acudir a la figura del error en tanto aquella categoría (la antijuricidad) implica una contrariedad objetiva entre la conducta y la norma, de modo que si no existe antjiuricidad el comportamiento es conforme a Derecho. En cambio, el error de tipo se produce en aquellos supuestos en los que, siendo la conducta objetivamente contraria a la norma, el sujeto actúa desconociendo alguno de los elementos que el legislador ha recogido para tipificar penalmente un determinado hecho. Por consiguiente, o el consentimiento excluye la antijuricidad (plano objetivo) o el dolo (plano subjetivo), pero no ambos al mismo tiempo.

No obstante, la teoría del error como mecanismo para evitar las condenas en este tipo de comportamientos va perdiendo progresivamente consistencia, si tenemos en cuenta que se trata de un elemento subjetivo que debe inferirse a partir de diversas circunstancias, en especial, la formación e instrucción del acusado y el carácter manifiestamente antijurídico de la conducta. En los casos de quebrantamiento tras una reconciliación, si bien las oscilaciones jurisprudenciales que, incluso, afectaron a los propios integrantes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, podían justificar el error en el ciudadano, por lo general profano en cuestiones jurídicas, en la actualidad, con una jurisprudencia más consolidada y una conciencia general de la sociedad sobre la irrelevancia del consentimiento, hace más difícil mantener que el acusado actuó en la creencia de que la voluntad de la víctima de reanudar la relación le eximía de cumplir con el alejamiento impuesto, por lo que el error de prohibición no parece en la actualidad un recurso seguro para la defensa. En cambio, sí parece más plausible el error de tipo cuando, por las circunstancias específicas del caso, se pueda inferir con fundamento que el sujeto actuó en la fundada creencia de que la orden de alejamiento ya no estaba vigente.

3.2- La atenuante analógica

Otra vía abierta por la jurisprudencia para abordar los supuestos que venimos tratando, ha sido la de apreciar el consentimiento de la persona protegida como atenuante por analogía. De esta forma, dicha línea jurisprudencial viene asimismo a proclamar la absoluta irrelevancia de la voluntad de la víctima sobre el ámbito de la tipicidad y la antijuricidad del delito de quebrantamiento de condena, en consonancia con la consolidada jurisprudencia al respecto, pero mitigando el rigor punitivo a través del mecanismo de la atenuación.

Es preciso, sin embargo, puntualizar que esta doctrina, iniciada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2008, se aplicó entonces para un supuesto muy específico, referente a los casos en los que no existiendo propiamente una reanudación consentida de la convivencia, se acredita una actitud coyuntural de provocación del acercamiento por la persona protegida. Este matiz es importante en cuanto la citada resolución –dictada antes el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008- comienza mostrando su adscripción, en lo esencial, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 en la cual, como ya se ha expuesto con anterioridad, se venía a otorgar plenos efectos exonerantes al consentimiento de la víctima en lo concerniente a la reanudación de la vida en común. No obstante y como ya se ha dicho, en el caso sometido a la consideración del Tribunal provincial se trataba de un acercamiento promovido de modo puntual por la propia denunciante, respecto de lo cual no se estimó aplicable la doctrina mantenida por la referida sentencia del alto Tribunal, más bien referida a una situación de cierta permanencia.

Sentando lo anterior, la citada resolución se refiere a la incidencia que la provocación de la persona protegida pueda tener sobre la conducta del acusado de quebrantamiento, pues “no es sin duda lo mismo el que un condenado a la no comunicación y al alejamiento físico de su perjudicada o víctima se acerque o comunique con ella por su propia voluntad e iniciativa a que éste responda a las llamadas o acepte las citas o las invitaciones de aquélla. El mero sentido común nos indica que no es justo castigar de la misma forma una u otra conducta”.

De esta forma, la provocación de la víctima atrae la atención del Tribunal a los efectos de mensurar la responsabilidad penal del acusado, si bien reconoce que la atenuante de provocación, prevista en el art. 9.5º del Código Penal de 1973 (“haber precedido inmediatamente provocación o amenaza adecuada de parte del ofendido”) fue eliminada tras la reforma parcial y urgente de 25 de junio de 1983, lo que determina la inexistencia de una circunstancia de atenuación expresa que permita ser aplicada a los supuestos en examen. Ante ello, declara que la conducta de la persona protegida propiciando el acercamiento debe ser apreciada como atenuante analógica (art. 21.7º CP), pero como la propia sentencia declara, ello precisaría que existiera alguna circunstancia expresa que presentara semejanza y que pudiera aplicarse como analógica, y no existiendo concluye que debe relacionarse con “todas aquellas que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad. En este sentido vinculamos esta atenuante analógica de provocación al incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquellas que contempla el nº1 del art. 21 CP que pudieran tener una génesis similar (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente) como serían las atenuantes como eximentes incompletas de legítima defensa y estado de necesidad”. La doctrina contenida en esta sentencia, referida como dijimos a un supuesto muy particular –acercamiento provocado por la víctima-, se aplicó posteriormente también a los casos de reanudación de la convivencia¹⁵.

A la hora de tomar posición sobre la posibilidad de admitir el consentimiento de la víctima como circunstancia atenuante analógica, que incluso podría apreciarse como muy cualificada con el consiguiente efecto sobre la pena, es preciso analizar si la analogía tiene cabida en nuestro sistema jurídico-penal. Y en este sentido conviene destacar, ante todo, que en materia penal el principio de legalidad rige con su mayor intensidad, en tanto ninguna conducta puede ser penalmente sancionada si, en el momento de su comisión, no estaba tipificada de modo expreso en la ley penal, no pudiéndose tampoco aplicar una norma penal a supuestos distintos a los en ella recogidos. Teniendo en cuenta que el ius puniendi se manifiesta a través de la imposición de penas que afectan a la libertad de las personas –y en algunos ordenamientos, a la vida-, las conminaciones penales deben ser en extremo taxativas con la doble finalidad de que el destinatario de la norma sepa con seguridad qué conductas se encuentran proscritas y de que el órgano judicial no tenga un margen de interpretación lo suficientemente amplio como para incurrir en el peligroso terreno de la arbitrariedad.

El art. 4 CP viene a recoger tales exigencias en nuestro ordenamiento, al establecer en su apartado primero y como principio general, que las leyes penales no podrán aplicarse a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas para, en su apartado segundo y como desarrollo de lo expuesto, proclamar que cuando el órgano judicial tenga conocimiento de conductas que, sin encontrarse penalmente tipificadas, merezcan serlo, se abstendrá de perseguirlas y expondrá al Gobierno los motivos por los que considere que la conducta debe ser sancionada. A continuación y en el apartado tercero, aborda la situación opuesta, esto es, cuando de la rigurosa aplicación de la Ley resulte penada una conducta que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo o no con tanta intensidad, en cuyo caso dispone que se ejecutará la sentencia sin perjuicio de que el órgano judicial pueda acudir al Gobierno para que proceda a la derogación o modificación del precepto o a la concesión del indulto.

En el referido precepto se deja bien clara la división de poderes, en el sentido de que los Jueces y Tribunales se encuentran vinculados por las decisiones que se hayan adoptado por el Legislativo, y que las discrepancias que puedan tener sobre tal aspecto sólo pueden intentar solventarlas acudiendo al Ejecutivo¹⁶. Parece, por ello, que la analogía no tiene cabida en nuestro sistema penal al declararse que las leyes no se aplicarán a casos distintos de los previstos expresamente en ellas, aunque esta afirmación debe matizarse por cuanto el art. 21.7º CP incluye, como circunstancia atenuante, cualquiera de “análoga significación” que las anteriores, con lo cual podría afirmarse, con carácter provisional, que la analogía solo se admite para la creación de circunstancias atenuantes, pero no para las eximentes ni mucho menos para la creación de nuevas figuras delictivas o circunstancias agravantes¹⁷.

La cuestión, sin embargo, está lejos de ser pacífica por cuanto en la doctrina existen diversas opiniones sobre la admisión de la analogía. No es posible entrar en el fondo del citado problema por cuanto desbordaría los fines del presente trabajo, pero sí se puede esbozar una propuesta al respecto en el sentido de declarar que no existe un sistema normativo absolutamente acabado, en el que se contemplen todos los supuestos posibles, siendo por ello inevitable la aparición de lagunas jurídicas¹⁸, esto es, casos para los que no existe una previsión legal, y para cuya resolución puede ser necesario que el juez efectúe una integración, aplicando a los mismos previsiones legales establecidas para supuestos que guardan semejanza. No obstante, ya se ha visto que el art. 4 CP impide la aplicación de las normas penales a supuestos distintos a los expresamente previstos en ellas, por lo que de lege data no sería posible la integración de lagunas jurídicas mediante la analogía, tanto si es desfavorable para el reo (in malam partem) como si le beneficia (in bonam partem)¹⁹.

Y no constituye un argumento en favor de la admisión de esta segunda clase de analogía (in bonam partem), el que el art. 21.7º establezca, como circunstancia atenuante, cualquier otra de “análoga significación que las anteriores”, pues como ya vio antes, la analogía surge cuando se constata una laguna jurídica, esto es, un supuesto carente por completo de cobertura legal que el juez colma aplicando una norma creada “ex novo”, mientras que en los casos a los que se refiere el citado precepto, no hay laguna jurídica, el supuesto se encuentra previsto en lo esencial y lo que hace el juez es, simplemente, aplicar una norma ya existente al citado supuesto²⁰.

Para clarificar lo expuesto en el terreno de las atenuantes, se hace uso de la analogía cuando el órgano judicial, con anterioridad a la reforma del CP operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, consideraba que la excesiva duración del proceso no imputable al acusado debía implicar una moderación de la pena. En tal supuesto es evidente la existencia de una laguna legal, pues las dilaciones indebidas carecían antes de la citada reforma de una regulación expresa, y lo que hacían los tribunales era crear una norma (la atenuante de dilaciones indebidas) para aplicarla a tales situaciones²¹. Distintamente, no hay analogía cuando la norma ya creada se aplica a un supuesto de hecho, el cual, aunque no está por completo contemplado en aquélla sí participa de sus elementos esenciales, de manera que el juez no crea una nueva norma sino que aplica la ya existente al citado supuesto. Es lo que sucede cuando el autor de un delito se presenta ante las autoridades con posterioridad a tener conocimiento de que el procedimiento ya ha sido iniciado, confesando los hechos y facilitando la investigación, en cuyo caso no sería de aplicación la atenuante del art. 21.4º CP, ya que la misma exige que tal conducta se haya llevado a cabo antes de conocer que el procedimiento ha sido iniciado, lo que no sucede en el caso examinado, pero concurriendo los elementos esenciales de dicha circunstancia el juez se limita a aplicar al referido supuesto la previsión legal expresa²².

A la vista de lo expuesto, se llega a la conclusión de que la analogía sólo ha sido aplicada cuando se han creado circunstancias atenuantes no previstas en el CP, como sucede con la ya citada de dilaciones indebidas (que finalmente fue introducida de forma expresa), por lo que no obstante la prohibición contenida en el art. 4 CP, los tribunales han venido admitiendo la analogía de modo limitado para la creación de atenuantes.

Llegados a este punto, es preciso retomar el tema que venimos tratando relativo a la eficacia atenuatoria que el consentimiento de la persona protegida pueda tener respecto al delito de quebrantamiento, para lo cual se hace necesario, ante todo, comprobar si existe alguna atenuante que guarde con ella semejanzas de manera que pueda ser aplicada por la vía del art. 21.7º CP, como ha venido haciendo la jurisprudencia antes citada. Pues bien, habiendo desaparecido la atenuante de provocación no hay otra de carácter similar que pueda ser aplicada a estos supuestos por la vía del mencionado precepto, sin que puedan admitirse la legítima defensa o estado de necesidad, al que aluden las sentencias referidas. La legítima defensa se justifica en la existencia de una agresión ilegítima que es preciso repeler, y el estado de necesidad en la concurrencia de una situación amenazante para un bien jurídico que sólo puede ser neutralizada a través de la lesión de otro bien de menor o igual valor, no vislumbrándose entre ambas semejanza alguna con la situación que nos ocupa, referente a la decisión de la persona protegida de renunciar a la protección.

Es por ello, que el art. 21.7º CP no constituye un fundamento viable para resolver los supuestos que nos ocupan, siendo preciso verificar si podrían encontrar solución a través de la analogía, es decir, creando una norma como se ha hecho con los supuestos de dilaciones indebidas. En este particular, es necesario distinguir entre analogía legis, iuris e institutionis, según que la nueva norma aplicable al supuesto afectado por la laguna jurídica se derive, respectivamente, de una previsión legal expresa, de la totalidad del ordenamiento jurídico o de alguna institución concreta²³. Rechazando la analogía iuris por el alto nivel de abstracción con el que opera (la totalidad del ordenamiento jurídico)²⁴, pasamos a comprobar si las situaciones examinadas (consentimiento de la persona protegida) podrían ser resueltas en virtud de normas creadas a partir de otras (analogía legis) o deducirse de los fundamentos generales de la exención o atenuación (analogía institutionis).

Por lo que se refiere a la analogía legis, el art. 155 CP establece que, en los delitos de lesiones, el consentimiento válido, libre, espontáneo y expreso emitido por el ofendido, siempre que no sea menor de edad o incapaz, determinará la rebaja de la pena en uno o dos grados, y el art. 156 CP atribuye al consentimiento plenos efectos eximentes en los casos de transplante de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual. Sin entrar en el acierto de la precitada regulación porque no es el objeto del trabajo, lo cierto es que en los mencionados preceptos el legislador ha conferido una importante eficacia atenuatoria y eximente al consentimiento en la lesión de un bien jurídico, como la salud e integridad física, en principio indisponible. A partir de tales normas expresas, podría darse cobertura a las situaciones de consentimiento de la persona protegida en los delitos de quebrantamiento, pues la medida cautelar o pena se impusieron en indudable interés de la persona protegida, y por ello la voluntad de ésta de reanudar la convivencia podría encontrar semejante fundamento que el que se atribuye al consentimiento de la víctima en el delito de lesiones.

Y, por su parte, sería asimismo posible resolver estas situaciones mediante la analogía institutionis, pues teniendo en cuenta que las circunstancias de atenuación se basan en un menor contenido de injusto, de culpabilidad o de exigibilidad, o bien en una menor necesidad de pena por razones político-criminales, no plantea dudas el que el consentimiento de la persona en cuyo favor se acordó el alejamiento puede encontrar fundamento en alguna de las citadas categorías.

1 Sentencias de las Audiencias Provinciales (en adelante SAP) Sta. Cruz de Tenerife de 11/2/2005; Barcelona de 17/2/2004; Cádiz de 21/1/2003 y 20/4/2004.

2 SSAP de Barcelona de 24/2/2006 y 2/11/2007, Málaga de 2/1/2007, Madrid 28/4/2008, 5/9/2007, 7/5/2007, 30/4/2007, 23/2/2006 y 15/12/2006, Pontevedra 19/9/2007, Zaragoza 7/11/2007, Burgos 14/11/2007 y 16/6/2007, Murcia 12/6/2006, León 15/6/2006, Valencia 19/6/2006, Alicante 13/7/2007 y 10/7/2007, Cádiz 14/7/2006, Toledo 29/12/2006, Soria 13/5/2008, 19/2/2007 y 20/2/2007, Gerona 3/4/2007, Jaén 31/7/2007, Vizcaya 28/12/2007, Zaragoza 22/5/2008.

3 Negaron relevancia alguna al consentimiento, las SSAP de Barcelona 21/2/2007, Vizcaya 8/3/2007, Ciudad Real 10/4/2007, Madrid 17/5/2007, Cantabria 27/6/2007, Asturias 24/10/2008.

4 Este criterio fue proclamado, con anterioridad, por la SAP de Vizcaya de 28/6/2007.

5 SSAP Santa Cruz de Tenerife de 7/3/2008, Madrid 29/10/2008, Toledo 29/4/2009.

6 SSAP Burgos de 10/11/2009, Zamora 29/4/2010, Navarra 29/6/2010, Castellón 7/4/2011, Córdoba 24/6/2011, Lérida 27/7/2011, Huesca 8/9/2011, Valladolid 17/1/2012, Santa Cruz de Tenerife 26/1/2012, Madrid 16/2/2012, 23/03/2012, Pontevedra 28/2/2012, Gerona 3/3/2009, Ciudad Real 3/6/2009, Orense 16/9/2009, Granada 29/1/2010, Murcia 10/2/2010, Sevilla 4/5/2010, Guadalajara 2/6/2010, Cáceres 22/9/2010, Tarragona 21/10/2010, Alicante 4/2/2011, Badajoz 16/2/2011, Castellón 12/4/2011, Almería 14/4/2011, Zaragoza 18/7/2011, Albacete 16/9/2011, La Rioja 28/10/2011, Valencia 8/11/2011, Jaén 14/11/2011, Málaga 22/12/2011, Barcelona 10/1/2012.

7 SSAP Murcia 22/12/2008, Soria 4/2/2009, Zaragoza 18/3/2009, Madrid 15/2/2012. La SAP de Jaén de 22/1/2009, aunque sigue aludiendo expresamente a la del STS 26/9/2005, la matiza en el sentido de que el consentimiento inequívoco de la persona protegida puede llegar “a eliminar la antijuricidad del acto, induciendo a error al acusado sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, que excluye la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el art. 14.1 CP”.

8 El art. 97 CP prevé la posibilidad de que, durante la ejecución de una medida de seguridad y en función de las circunstancias concurrentes, se pueda acordar su cese o sustitución por otra.

9 En el mismo sentido, SAP Jaén 16/9/2010.

10 Así lo declaró la SAP Tarragona 21/11/2011, afirmando que la irrelevancia del consentimiento de la víctima en tales delitos viene confirmada por la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, así como por la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15/9/2011, la cual consideró que la imposición preceptiva de la pena de alejamiento en los casos de violencia de género es compatible con el Estatuto de la Víctima en el proceso penal, aprobado por la Decisión Marco del Comité de Ministros de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001.

11 GÓMEZ MARTÍNEZ DE FRESNEDA, B, “El fundamento de la tutela provisional en el proceso penal”, Revista Vlex 1-2/2002, octubre 2002, pp. 5-6.

12 GÓMEZ MARTÍNEZ DE FRESNEDA, B, Revista Vlex, op.cit, p. 6.

13 GÓMEZ MARTÍNEZ DE FRESNEDA, B, Revista Vlex, op.cit, pp. 15 y 63.

14 En el mismo sentido, SAP de Las Palmas de 23/11/2006: “El autor ha de tener conciencia y voluntad de incumplir la pena –en este caso prohibición de derecho de comunicarse con la víctima- y su ánimo ha de estar dirigido a ese quebrantamiento intencional”.

15 SSAP Madrid 5/11/2008, 20/9/2010, 10/3/2011 y 13/1/2012.

16 Muy crítico, BACIGALUPO ZAPATER, E, Principios del Derecho Penal, Parte General, Madrid 1998, p. 74: “Los conflictos entre la ley penal y los valores superiores del ordenamiento jurídico constituyen una cuestión de constitucionalidad de la ley y no son problemas que el Ejecutivo pueda resolver discrecionalmente mediante el uso del derecho de gracia. En tal contexto el art. 4.3 CP es indudablemente una pieza extraña al sistema constitucional vigente y su supervivencia en el Código Penal puede tener por efecto, según se le interpreta, una inexplicable limitación de las funciones judiciales a favor de poderes del Ejecutivo en materias que no le son propias”.

17 CEREZO MIR, J, Curso de Derecho Penal Español, Parte General I, 2004, p. 213.

18 PRUNOTTO LABORDA, A, <>, Cartapacio nº7, p. 3.

19 MORILLAS CUEVA, L, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho Penal. Ley Penal, Madrid 2004, p. 191.

20 MORILLAS CUEVA, L, Derecho Penal, op.cit, p. 191.

21 MONTIEL, JP, Analogía favorable al reo. Fundamentos y límites de la analogía “in bonam partem” en el Derecho Penal, Madrid 2009, p. 571.

22 MONTIEL, JP, Analogía, op.cit, p. 559.

23 MONTIEL, JP, Analogía, op.cit, pp. 269-ss.

24 MONTIEL, JP, Analogía, op.cit, pp. 286-287.

Fuente: http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=397